自考國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)章節(jié)復(fù)習(xí)要點(diǎn)

　　在國(guó)際私法上關(guān)于合同的準(zhǔn)據(jù)法有哪幾種理論?

　　對(duì)于什么是合同的準(zhǔn)據(jù)法有兩種完全對(duì)立的觀點(diǎn)：

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同的準(zhǔn)據(jù)法就是那個(gè)在客觀上最適合于解決合同的成立及效力等問(wèn)題的法律(合同準(zhǔn)據(jù)法上的“客觀論”)。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同的準(zhǔn)據(jù)法首先是當(dāng)事人協(xié)議選擇適用于合同的法律，只有在當(dāng)事人既無(wú)明示的選擇，又不能依情況推定其欲選擇的法律時(shí)，才是那個(gè)與合同有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律(合同準(zhǔn)據(jù)法上的“主觀論”)。

　　沖突法：是在各國(guó)民事法律規(guī)定不同而發(fā)生法律沖突的情況下，指定以何種法律作為調(diào)整某一涉外民事法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)的法律適用法。

　　何謂法律適用條款?

　　當(dāng)事人雙方就交易的內(nèi)容規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)明確在合同之中。這些權(quán)利義務(wù)通常表現(xiàn)為合同的條款。合同條款除標(biāo)的物、價(jià)格、運(yùn)輸、保險(xiǎn)、支付、商檢、免責(zé)條款外，還有法律適用條款，內(nèi)容為“本合同適用XX國(guó)法律”。當(dāng)事人在簽訂合同過(guò)程中，應(yīng)該在平等互利的基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)協(xié)商，在合同就其應(yīng)適用的法律做出規(guī)定，以便于合同的履行及爭(zhēng)議的解決。

　　在國(guó)際貿(mào)易合同中，怎樣確定法律適用條款?

　　法律適用條款的確定是當(dāng)事人雙方在合同簽訂中自由選定的。

　　當(dāng)事人可以根據(jù)合同性質(zhì)、類型等實(shí)際情況自主選擇適用解決合同糾紛(可能出現(xiàn))的法律并達(dá)成一致，可以選擇當(dāng)事人所在國(guó)共同參加的國(guó)際公約，也可以是一方國(guó)家的法律或者國(guó)際慣例。

　　但是有的國(guó)家法律規(guī)定，當(dāng)事人選擇適用法律時(shí)，只能選擇體法而不能是沖突法。

　　意思自治原則的作用。

　　一般認(rèn)為具有下述兩個(gè)方面的好處：

　　1. 有利于當(dāng)事人預(yù)見法律行為的后果和維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性，在商業(yè)領(lǐng)域里，這是當(dāng)事人所特別期望的。

　　2. 在當(dāng)事人締結(jié)合同時(shí)便將適用于合同的法律確定下來(lái)，有利于在一旦發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，使?fàn)幾h能得到迅速的解決。

　　處理一個(gè)涉外民事案件，必須解決什么法律問(wèn)題?

　　一個(gè)是解決法律適用問(wèn)題，即或者應(yīng)根據(jù)沖突規(guī)范去適用某一國(guó)的一個(gè)實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法，或者直接適用國(guó)內(nèi)法或條約中實(shí)體規(guī)范來(lái)確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。

　　另一個(gè)是解決管轄權(quán)問(wèn)題，即國(guó)內(nèi)法院應(yīng)不應(yīng)該受理這一案件。

　　涉外民事案件管轄權(quán)的意義。

　　1. 管轄權(quán)的存在是一國(guó)法院審理一個(gè)案件的前提條件。

　　2. 涉外民事案件管轄權(quán)的確定常常關(guān)系到實(shí)體法的適用，從而直接影響一個(gè)案件的審理結(jié)果。

　　3. 涉外民事案件的管轄權(quán)的確定直接影響到訴訟當(dāng)事人合法權(quán)益的取得和保護(hù)。

　　涉外民事案件管轄權(quán)的種類：

　　1. 在英美法國(guó)家，以訴訟目的為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分對(duì)人訴訟的管轄權(quán)和對(duì)物訴訟的管轄權(quán)。

　　2. 在大陸法系國(guó)家的立法和司法實(shí)踐中，基于確定管轄權(quán)的側(cè)重點(diǎn)不同而存在屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)之分。

　　3. 各國(guó)立法同時(shí)又根據(jù)訴訟案件性質(zhì)的不同而區(qū)分專屬管轄權(quán)和任意管轄權(quán)。

　　何謂屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、專屬管轄權(quán)?

　　屬地管轄權(quán)：側(cè)重于法律事實(shí)或法律行為的地域性質(zhì)或?qū)俚匦再|(zhì)，強(qiáng)調(diào)一國(guó)法院對(duì)于其所屬國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的一切人和物以及法律事實(shí)和行為都具有管轄權(quán)，其管轄權(quán)的基礎(chǔ)就是被告人在法院所屬國(guó)境內(nèi)設(shè)有住所或習(xí)慣居所，或者是物之所在地或法律事實(shí)和行為發(fā)生地位于該國(guó)領(lǐng)域內(nèi)。

　　屬人管轄權(quán)：側(cè)重于訴訟當(dāng)事人的國(guó)籍，強(qiáng)調(diào)一國(guó)法院對(duì)于其本國(guó)國(guó)民參與的訴訟具有管轄權(quán)，其管轄權(quán)的基礎(chǔ)就是訴訟當(dāng)事人中有一方是法院所屬國(guó)的國(guó)民。

　　專屬管轄權(quán)：是指有關(guān)國(guó)家的法院基于其所屬國(guó)立法的規(guī)定而可任意行使的管轄權(quán)。對(duì)于任意管轄的案件，原被告雙方可以通過(guò)協(xié)議選擇管轄法院。在不存在這種協(xié)議的情況下，原告也可以依法選擇管轄法院。

　　各國(guó)法律對(duì)涉外民事案件管轄權(quán)是如何確定的?

　　以法國(guó)為代表的拉丁法系各國(guó)一般都是根據(jù)有關(guān)當(dāng)事人的國(guó)籍來(lái)確定一國(guó)法院的管轄權(quán)，明確規(guī)定一國(guó)法院對(duì)有關(guān)國(guó)民的訴訟具有管轄權(quán)，而不管有關(guān)國(guó)民在訴訟中處于原告還是被告的地位，即使有關(guān)訴訟與一國(guó)毫無(wú)聯(lián)系時(shí)也不例外。

　　以德國(guó)為代表的德國(guó)、奧地利、日本等國(guó)的法律，以被告人的住所來(lái)確定有關(guān)案件是否具有管轄權(quán)為原則，而以依國(guó)籍確定涉外民事案件管轄權(quán)作為例外。

　　英美法系國(guó)家一般都區(qū)分對(duì)人訴訟和對(duì)物訴訟，根據(jù)“有效控制原則”，分別確定一國(guó)法院對(duì)這兩類訴訟是否具有管轄權(quán)。

　　《關(guān)于國(guó)際管轄權(quán)和執(zhí)行法院判決的公約》是如何確定案件管轄權(quán)的?

　　1. 被告住所地是確定管轄權(quán)的基本根據(jù)。

　　2. 公約規(guī)定了特殊管轄權(quán)。

　　3. 公約還對(duì)專屬管轄權(quán)的案件作了劃分：

　　A、 關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的訴訟歸不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄;