公司對外擔(dān)保的法律分析

　　有限責(zé)任制度是20世紀對于經(jīng)濟發(fā)展具有劃時代意義的發(fā)明,作為有限責(zé)任制度的載體公司已經(jīng)隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展深入人心。公司作為市場經(jīng)濟的微觀主體,對于整個市場經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的意義,而公司內(nèi)部責(zé)權(quán)機構(gòu)的構(gòu)建則對于整個公司治理亦是舉足輕重。

　　一、成文法的分析

　　《中華人民共和國公司法》(以下簡稱公司法)第16條共有3款,全文為:“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額。

　　公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的,必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過�！�

　　第1款明確規(guī)定了公司對外提供擔(dān)保的程序要件是由公司的股東會、股東大會或董事會決議,同時如章程對于限額有規(guī)定不得超過其限額。首先,該款明確公司對外提供擔(dān)保需由法定的公司機關(guān)作出決議,即有且僅有股東會、股東大會或董事會可以作為有權(quán)機關(guān)決定公司的對外擔(dān)保,其他任何法人機關(guān)諸如法定代表人、執(zhí)行董事等均無權(quán)作出。而公司章程則有權(quán)在法定的公司機關(guān)范圍內(nèi)擇一作為擔(dān)保決議的決定機構(gòu)。同時公司章程可以對擔(dān)保限額作出規(guī)定。

　　第2款、第3款則規(guī)定公司對于股東或者實際控制人提供擔(dān)保,則必須通過股東會或股東大會決議,且對于決議的程序也作出了具體規(guī)定。

　　二、公司法第16條規(guī)定對于擔(dān)保權(quán)人的效力

　　依據(jù)公司法第16條所規(guī)定有關(guān)擔(dān)保的程序性規(guī)定,如果擔(dān)保權(quán)人在未滿足有關(guān)的程序性規(guī)定時,而和作為擔(dān)保人的公司的法定代表人或者高級管理人員等簽署了有關(guān)擔(dān)保協(xié)議,或者進一步加蓋了公司的公章,在此時如何判斷擔(dān)保協(xié)議之效力?

　　首先,公司法第16條之規(guī)定,屬于程序性的規(guī)定,但其規(guī)定為法定,其是作為國家立法機關(guān)制定并公布的法律,推定在國家范圍內(nèi)被每個主體所知悉。此法律規(guī)定區(qū)別于公司自理所確定的章程中的規(guī)定,簡單言之,法律得拘束所有主體,但公司章程依據(jù)公司法第11條之規(guī)定公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。正因為此,現(xiàn)在公司法對于公司對外擔(dān)保作出了明確的規(guī)定區(qū)別于公司通過其法人自治在章程中形成的規(guī)定,所以作為擔(dān)保權(quán)人應(yīng)當(dāng)知悉法律對于公司擔(dān)保的限制規(guī)定。

　　其次,“法人之本體,則為社會的組織,故具有法律的固有之機關(guān),由此而活動……法人之機關(guān),則非自然的存在,須以法律、法人設(shè)立行為,規(guī)定其組織及權(quán)限�！� 公司屬于法人,中國的公司治理制度規(guī)定公司可以設(shè)立,股東會或股東大會,執(zhí)行董事或董事會,監(jiān)事或監(jiān)事會,同時中國的法人制度中有設(shè)立有法定代表人這一法人機關(guān)。其中股東會和股東大會是公司的權(quán)力機關(guān),執(zhí)行董事或董事會是公司的執(zhí)行機關(guān),監(jiān)事或監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機關(guān)。而法定代表人依據(jù)民法通則第38條的規(guī)定“依照法律或者法人組織章程規(guī)定,代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人是法人的法定代表人�！彼�以依據(jù)公司法之規(guī)定,對于公司對外擔(dān)保事項有權(quán)作出決定的機關(guān)是股東會或股東大會、董事會,其他任何機關(guān)無權(quán)作為代理機關(guān)對外作出代理行為。

　　第三,從利益分析來看,對于該條款的適應(yīng)問題,事實上是對于擔(dān)保權(quán)人與公司股東、公司其他不特定債權(quán)人之間的利益衡平問題。從公司治理結(jié)構(gòu)來看,公司分為兩種,一種有限責(zé)任公司,另一種股份有限公司,前者在資合的基礎(chǔ)上存在較大人合性,而后者原則上是比較偏重于資合,尤其是在上市公司更能體現(xiàn)這樣的資合性質(zhì)。在有限責(zé)任公司,由于存在一定的人合性且公司規(guī)模等一般相比較股份有限公司較小,但股份有限公司其股東人數(shù)可能較多,企業(yè)規(guī)模一般較大,其企業(yè)經(jīng)營往往涉及眾多債權(quán)人利益等。所以在衡平兩者利益時應(yīng)當(dāng)有一定的考慮。

　　結(jié)合上述因素,擔(dān)保人的公司的法定代表人或者高級管理人員等簽署了有關(guān)擔(dān)保協(xié)議,或者進一步加蓋了公司的公章,此時該擔(dān)保協(xié)議不具有拘束擔(dān)保人的效力。理由如下:

　　第一,在此時可以認定高級管理人員代理權(quán)濫用。因為法律已經(jīng)明確了公司對外擔(dān)保的要件,作為高級管理人員其未在要件滿足時即簽署擔(dān)保協(xié)議,顯然是存在過錯,故認定其存在代理權(quán)濫用。此種情況同樣并不符合表見代理之規(guī)定,亦不得據(jù)此而主張維護交易之穩(wěn)定�！坝腥苏J為第三人必須積極地知道了代理權(quán)的濫用,才能認為第三人不應(yīng)受法律保護。另一些人則認為,只要第三人應(yīng)當(dāng)知道代理權(quán)的濫用即可認為第三人不應(yīng)受法律保護。第一種觀點的不足在于,積極的知道幾乎是無法證明的。而第二種觀點則會給法律交易增加過重的負擔(dān),因為他給第三人設(shè)定了調(diào)查內(nèi)部關(guān)系或者甚至探究被代理人真實利益的義務(wù)。這即是說代理權(quán)的濫用對第三人而言必須是顯而易見的,第三人根據(jù)其知悉的一切情形,只要不是熟視無睹,就不可能不知這種濫用�！�

　　第二,就擔(dān)保權(quán)人而言,其亦存在過錯,蓋因法律已明確規(guī)定了公司對外擔(dān)保的要件,擔(dān)保權(quán)人未核實要件,而與明顯無代理權(quán)的高級管理人員簽署協(xié)議,顯然不得認定其為善意。同時考慮實際利益者,原則上擔(dān)保行為與實際經(jīng)營并無關(guān)系,擔(dān)保人在擔(dān)保行為中并不得益,即便獲得債務(wù)人提供反擔(dān)保亦不過是獲得相應(yīng)的可能的補償對價而已,公司高級管理人員簽署協(xié)議顯然是使公司陷入不利益之虞。而擔(dān)保權(quán)人則通過擔(dān)保行為,獲得的債的保全或是取得擔(dān)保物權(quán),對于債的清償?shù)玫搅顺浞值谋Ｕ?其獲得之利益是明顯的。由此從利益價值衡平而言,對于加強擔(dān)保權(quán)人的注意義務(wù)是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

　　第三,如前述,公司作為微觀經(jīng)濟的主要組成,其社會意義重大,作為第三人的擔(dān)保權(quán)人其本身確有利益存在,而作為公司的股東以及其他債權(quán)人而言亦存在利益�！胺�律直接所規(guī)定對于代表權(quán)之限制,以應(yīng)保護的法人之利益較善意第三人交易安全上之利益更為重大,此時不復(fù)保護善意第三人�！� 事實上法律所定之限制,應(yīng)當(dāng)推定所有主體知悉,故違反該限制不應(yīng)認為善意。而依照《中華人民共和國合同法》第50條“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同,除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外,該代表行為有效�！焙汀蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第11條“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同,除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外,該代表行為有效�！�

　　三、違反公司法第16條的法律后果

　　(一)認定其為效力待定

　　依據(jù)法理以及公司法之規(guī)定,有權(quán)對公司對外擔(dān)保作出表示意思的是依法依章程確立的有關(guān)機關(guān),其意思表示原則上應(yīng)當(dāng)以有關(guān)機關(guān)的決議形式作為載體。依據(jù)合同法第51條之規(guī)定,公司高級管理人員作為管理人員違反法律明確規(guī)定的擔(dān)保權(quán)限而簽訂擔(dān)保協(xié)議的顯然是一種無權(quán)處分。在這種無權(quán)處分狀態(tài)下,依據(jù)合同法以及中國法律理論的理解可以認定為是一種效力待定的合同。

　　那么這種無權(quán)處分是否可以構(gòu)成表見代理而認定合同有效呢?依據(jù)表見代理之要件,即相對人有理由相信行為人有代理權(quán),而依法行使該權(quán)力的是公司法人的某個機關(guān),而非高級管理人員。此外對于代理權(quán)限制所生之表見代理需要代理人之相對人為善意并無過失。“須相對人之善意,與代理人就其他事項亦有代理權(quán)之間,有因果關(guān)系之存在……須并無過失,即雖以善良管理人之注意,而仍可信其為代理權(quán)限內(nèi)之行為。” 由此可以,此時并不符合表見代理之要件。

　　如果認定為效力待定,那么原則上在爭議發(fā)生時,擔(dān)保單位一般不會予以追認,由此便導(dǎo)致該擔(dān)保協(xié)議未生法律上之效力。但對于效力待定者,原則上沒有期限之限制,對于平衡交易便利和公司治理之間的利益未必能夠妥當(dāng)。

　　(二)無效

　　直接依據(jù)合同法以及公司法之規(guī)定,而認定該協(xié)議因無公司法人相關(guān)機關(guān)的決議程序而認定其無效。

　　認定合同無效,是公權(quán)力對于私權(quán)的一種強制的司法干涉,其條件應(yīng)當(dāng)是苛刻的。公司法之規(guī)定原則上仍舊不失為一種程序性的規(guī)范,如果認定為無效,雖然從現(xiàn)行的法律規(guī)則中,擔(dān)保權(quán)人有要求擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任之權(quán)利,但事實上對于交易便利和公司治理之間卻無法形成有效制衡。

　　(三)可撤銷

　　準(zhǔn)用意思表示瑕疵或程序性規(guī)范之違反的撤銷制度來進行救濟,以維護利益平衡。在未撤銷前仍認定該擔(dān)保協(xié)議有效,以維護交易之便利;設(shè)立撤銷權(quán),以維護公司治理之利益,同時設(shè)定撤銷權(quán)的除斥期間,以限制公司撤銷權(quán)的濫用,并以維護交易穩(wěn)定。

　　總結(jié)

　　綜上,對于法律明確規(guī)范的公司治理中的限制,其效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。隨著經(jīng)濟的發(fā)展,包括上市公司在內(nèi)的各種公司主體越來越多,其規(guī)模也越來越大。對于公司治理的維護應(yīng)當(dāng)予以肯定,但此種維護,應(yīng)當(dāng)亦可以考慮各種公司性質(zhì)之不同而在具體規(guī)范中體現(xiàn)出差別,進而更好地平衡公司治理所涉及之利益與涉及公司的交易便利之間的利益。