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合同法違約責(zé)任
合同法關(guān)于違約責(zé)任的新規(guī)定
(一)歸責(zé)原則-無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任
根據(jù)新合同法第107條及其后面一系列條文的規(guī)定， 違約責(zé)任實(shí)行的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。
1.現(xiàn)行法中的規(guī)定�，F(xiàn)行《經(jīng)濟(jì)合同法》第29條規(guī)定的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任：“由于當(dāng)事人一方的過(guò)錯(cuò)，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行或不能完全履行，由有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)違約責(zé)任，如屬雙方的過(guò)錯(cuò)，根據(jù)實(shí)際情況由雙方分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任。”《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》等施行的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。(注：有學(xué)者認(rèn)為，《民法通則》關(guān)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則規(guī)定得有些含糊，條文中雖然沒有使用“過(guò)錯(cuò)”字樣，但規(guī)定的具體制度中含有過(guò)錯(cuò)的含義。-參見王利明、崔建遠(yuǎn)合著的《合同法新論?總則》。)
2.確立無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的經(jīng)過(guò)。在新合同法的起草過(guò)程中，專家起草的建議草案中規(guī)定為過(guò)錯(cuò)責(zé)任，采用的是“過(guò)錯(cuò)推定”的表述，即“合同當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)或者履行不符合法定或者約定條件的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但當(dāng)事人能夠證明自己沒有過(guò)錯(cuò)的除外�！崩碛芍饕牵捍箨懛ㄏ档拿穹P(guān)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則大都采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，在司法實(shí)踐中卻并不要求非違約方證明違約方有過(guò)錯(cuò)，而是在查明有違約的事實(shí)時(shí)，即推定違約方有過(guò)錯(cuò)，如果違約方能夠證明自己對(duì)于違約沒有過(guò)錯(cuò)的，方可免其違約責(zé)任。另外一個(gè)理由是，將違約責(zé)任的歸責(zé)原則規(guī)定為過(guò)錯(cuò)推定以與侵權(quán)中的過(guò)錯(cuò)責(zé)任相區(qū)別，后者應(yīng)當(dāng)由受害人證明侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)，否則免責(zé)。
到1995年4月全國(guó)人大法工委在討論建議草案時(shí)， 有人建議對(duì)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)更進(jìn)一步，刪除表述過(guò)錯(cuò)推定的那句話：“但當(dāng)事人能夠證明自己沒有過(guò)錯(cuò)的除外�！笔惯`約責(zé)任成為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或稱嚴(yán)格責(zé)任。這個(gè)建議被采納，此后的草稿一直堅(jiān)持了下來(lái)直到正式文本。
3.將違約責(zé)任的歸責(zé)原則規(guī)定為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的主要理由有：
(1)在現(xiàn)行的合同法律中， 《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》都已經(jīng)確立了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。前者第18條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權(quán)要求賠償損失或者采取其他合理的補(bǔ)救措施。采取其他補(bǔ)救措施后，尚不能完全彌補(bǔ)另一方受到的損失的，另一方仍有權(quán)要求賠償損失。后者第17條有基本上相同的規(guī)定�？磥�(lái)，將違約責(zé)任定義為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任在我國(guó)的合同法歷史上是有先例的，并非新合同法的首創(chuàng)。
(2)在國(guó)際商業(yè)交往規(guī)則中，大多采取無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。 英國(guó)法院通過(guò)帕拉代恩訴簡(jiǎn)和阿利恩(Paradine v. Jane，Aleyn，1647 )一案，確立的違約責(zé)任就是嚴(yán)格責(zé)任。該案中，一農(nóng)民耕種一地主的土地，按照約定該農(nóng)民按期應(yīng)交納一定的地租，案發(fā)這一年，由于普魯特親王率領(lǐng)的軍隊(duì)占領(lǐng)了這塊土地并將該農(nóng)民從這塊土地上驅(qū)逐了出去，致使該農(nóng)民無(wú)法耕種，自然顆粒未收，從而不能交納地租。地主訴諸法院，農(nóng)民敗訴。此案確立的違約責(zé)任是十分嚴(yán)格的，即使發(fā)生不可抗力都不得免責(zé)。正如該判例的判決中所述：“在該當(dāng)事人依其自己的合同為他自己設(shè)定了一種義務(wù)或責(zé)任時(shí)，他就有義務(wù)完成它，只要他能夠做到，不管存在什么樣的不可避免地會(huì)發(fā)生的意外事件，因?yàn)樗究梢酝ㄟ^(guò)在合同中作出規(guī)定而不在這種情況下承擔(dān)義務(wù)。因此如果承租人答應(yīng)修理房子，盡管該房子被雷電焚毀了或者被敵對(duì)者拆掉了，他仍然應(yīng)該修復(fù)它。”后來(lái)英美合同法在發(fā)展過(guò)程中，對(duì)不可抗力以及當(dāng)事人約定的免責(zé)事由逐步給以承認(rèn)。到今天為止，英美合同法依然奉行無(wú)過(guò)錯(cuò)的歸責(zé)原則。
由于英美尤其是美國(guó)在世界政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等方面的舉足輕重的國(guó)際地位，在聯(lián)合國(guó)及其他經(jīng)濟(jì)貿(mào)易組織制定有關(guān)國(guó)際間經(jīng)貿(mào)交往規(guī)則時(shí)，不同程度地要受到英美法的影響。從比較法學(xué)者的立場(chǎng)看，一個(gè)國(guó)家的法律制度被其他國(guó)家繼受，通常有兩個(gè)關(guān)鍵性的因素：即力量問(wèn)題和質(zhì)量問(wèn)題。(注：(德)K?茨威格特、H?克茨：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第184頁(yè)。)對(duì)于英美法的質(zhì)量， 只有英美法系自己的律師和法官十分欣賞，尤其是律師，英美法系的學(xué)者倒比較冷靜，甚至英國(guó)一位學(xué)者約翰?奧斯汀在對(duì)民法及其理論基礎(chǔ)進(jìn)行了深入的研究之后，他聲稱，他作為英國(guó)法律家，將離開英國(guó)前往大陸學(xué)習(xí)法律，乃是“逃避動(dòng)蕩與黑暗的帝國(guó)而走向一個(gè)相對(duì)來(lái)說(shuō)是秩序與光明的世界”(注：(德)K?茨威格特、H?克茨：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第184頁(yè)。)。而對(duì)于英美法的力量， 現(xiàn)今國(guó)際形勢(shì)有目共睹。總之，無(wú)論是質(zhì)量問(wèn)題還是力量問(wèn)題，客觀事實(shí)是：國(guó)際間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往統(tǒng)一規(guī)則中，帶有許多英美法的制度，違約責(zé)任的歸責(zé)原則就是其中的一個(gè)例證。
根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第45條關(guān)于賣方不履行合同義務(wù)時(shí)買方的補(bǔ)救方法及第61條關(guān)于買方不履行合同義務(wù)時(shí)賣方的補(bǔ)救方法的規(guī)定，“受損害一方援用損害賠償這一救濟(jì)方法時(shí)，無(wú)須證明違約一方有過(guò)錯(cuò)”。國(guó)際私法協(xié)會(huì)起草的《國(guó)際商事合同通則》同樣采納了嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，其第7?4?1 條規(guī)定：“任何一方不履行均使受損害方當(dāng)事人取得單獨(dú)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，或是與其他救濟(jì)手段一并行使的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，除非不履行可根據(jù)本通則的規(guī)定予以免責(zé)”。對(duì)該條的注釋中又重申“本條重申像其他救濟(jì)手段一樣，損害賠償?shù)臋?quán)利產(chǎn)生于不履行這個(gè)唯一的事實(shí)。受損害方當(dāng)事人僅僅證明不履行，即沒有得到所承諾的履行就足夠了。尤其沒有必要再去證明不履行是由違約方的過(guò)錯(cuò)引起的�！薄稓W洲合同法原則》第101條也規(guī)定：(1)任何一方當(dāng)事人不履行合同上的義務(wù)，且該不履行不能依本章第108 條被諒解，則受害方可以采取第四章規(guī)定的任何救濟(jì)手段;(2 )如果一方當(dāng)事人的不履行可依本章第108條的規(guī)定被諒解， 則受害方可以采取第四章規(guī)定的除請(qǐng)求履行和損害賠償以外的其他救濟(jì)手段。第108 條規(guī)定的內(nèi)容主要是：不履行一方如果證明其不履行是因?yàn)樗荒芸刂频恼系K所致，且不能合理期待他在合同成立之時(shí)能夠預(yù)見該障礙，或者能夠避免或克服該障礙或其后果，則該不履行被諒解。
梁慧星先生在他的文章中認(rèn)為，如果《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》采納嚴(yán)格責(zé)任是受英美法的影響的話，《國(guó)際商事合同通則》和《歐洲統(tǒng)一合同法原則》則是兩大法系的權(quán)威學(xué)者在經(jīng)過(guò)充分的斟酌權(quán)衡之后所達(dá)成的共識(shí)，反映了合同法的發(fā)展趨勢(shì)(注：“從過(guò)錯(cuò)責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任”，見《民商法論叢》第8卷，第5頁(yè)。)。
為了說(shuō)明嚴(yán)格責(zé)任是合同法的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)而不僅僅是受英美法的影響，梁慧星先生在同一篇文章中引用了德國(guó)三位學(xué)者(羅伯特?霍恩，海因?科茨，萊塞)合著的《德國(guó)民商法導(dǎo)論》一書中的幾段話：“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任在契約法中得到如此廣泛的擴(kuò)展，以致我們可以說(shuō)，在很多情況下，它都是采用客觀責(zé)任的原則�！薄昂芏嗖粚儆谶^(guò)錯(cuò)情況都可能產(chǎn)生責(zé)任”�！叭绻麚Q一個(gè)角度，我們也可以說(shuō)，過(guò)錯(cuò)原則的逐漸衰落使得德國(guó)的法律制度與其他國(guó)家的法律制度更加接近了，在這些國(guó)家，法律不要求債務(wù)人有過(guò)錯(cuò)，但是存在免除責(zé)任的可能性”。
(3)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任具有獨(dú)特的優(yōu)點(diǎn)。 其優(yōu)點(diǎn)體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是方便裁判;二是增強(qiáng)合同責(zé)任感。前者，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的邏輯是只要違約就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，即責(zé)任構(gòu)成僅以不履行或不適當(dāng)履行為要件，被告免責(zé)的可能性僅在于能否證明有免責(zé)事由的存在。無(wú)論是不履行(包含不適當(dāng)履行)還是免責(zé)事由，都是客觀存在的事實(shí)，證明其發(fā)生與否相對(duì)來(lái)說(shuō)比較容易。而過(guò)錯(cuò)屬于當(dāng)事人主觀的心理狀態(tài)，對(duì)其進(jìn)行證明和判斷都有較大的困難。從節(jié)約訴訟成本和方便裁判上看，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任優(yōu)越于過(guò)錯(cuò)責(zé)任。后者，實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，將違約行為與違約責(zé)任密切結(jié)合起來(lái)，有利于促使當(dāng)事人嚴(yán)肅對(duì)待合同。一旦發(fā)生違約行為，就會(huì)產(chǎn)生違約責(zé)任(除非有免責(zé)事由)，可以避免在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則下違約方總是企圖尋求無(wú)過(guò)錯(cuò)的理由以逃避責(zé)任的現(xiàn)象。
(4)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任更符合違約責(zé)任的本質(zhì)。 違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任共同構(gòu)成民事責(zé)任的體系，但二者之間有本質(zhì)上的區(qū)別。侵權(quán)責(zé)任一般發(fā)生在預(yù)先不存在聯(lián)系的當(dāng)事人之間，他們相互間沒有意思聯(lián)絡(luò)，更談不上有什么權(quán)利義務(wù)方面的約定。如果說(shuō)他們之間存在有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的話，那就是法律規(guī)定的任何人都負(fù)有不得損害他人人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益的義務(wù)，否則就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是出于維護(hù)社會(huì)公共秩序、善良風(fēng)俗的要求。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，社會(huì)生活中，尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活中，每個(gè)人都在為追求自己的最大利益而從事各種行為，發(fā)生權(quán)利沖突在所難免，而這種沖突有時(shí)是不正當(dāng)?shù)�，即違反法律的規(guī)定和社會(huì)公共利益危及到他人利益;而有些沖突則是合理的，即追求自己最大化利益時(shí)無(wú)意識(shí)地沖撞了他人。如果對(duì)所有的沖撞都要負(fù)法律責(zé)任，社會(huì)的發(fā)展就可能受到很大影響。所以在侵權(quán)法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)奉行過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。這里的邏輯是既然權(quán)利沖突是廣泛存在的，損害的發(fā)生是難以避免的，法律上要求侵權(quán)行為人承擔(dān)責(zé)任就不應(yīng)僅以損害發(fā)生為前提，還應(yīng)以侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)為歸責(zé)事由，以懲惡揚(yáng)善。
但違約責(zé)任不同，違約責(zé)任以有效的合同存在為前提，而該合同存在于預(yù)先有密切聯(lián)系的當(dāng)事人之間。他們預(yù)先通過(guò)自愿協(xié)商，建立了合法有效的合同關(guān)系，確立了彼此間的權(quán)利義務(wù)。此權(quán)利義務(wù)完全是當(dāng)事人自己選擇的，當(dāng)然符合各自的意愿和利益。如果違反，不管主觀狀態(tài)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約后果。實(shí)際上違約責(zé)任可以說(shuō)是從合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來(lái)，本質(zhì)上出于當(dāng)事人雙方的約定而非法定。換句話說(shuō)，有效的合同相當(dāng)于當(dāng)事人為自己制定的法律，法律確認(rèn)合同具有約束力，在一方不履行時(shí)追究其違約責(zé)任，不過(guò)是在執(zhí)行當(dāng)事人的意愿和約定而已。
總之，在侵權(quán)法領(lǐng)域，不侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的義務(wù)是法定的，所以，當(dāng)侵權(quán)人主觀上具有過(guò)錯(cuò)時(shí)才使其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，就具有合理性和說(shuō)服力;而在合同法領(lǐng)域，合同義務(wù)是合同當(dāng)事人自己約定的，所以，只要違反義務(wù)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，這也就具有了充分的合理性和說(shuō)服力。
(二)預(yù)期違約制度的引進(jìn)
預(yù)期違約原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同規(guī)定的履行時(shí)間到來(lái)之前毀棄合同(repudiation of contract)。 這里講的毀棄，就是否認(rèn)合同的有效性或者說(shuō)就是明確表示不履行自己承諾的合同義務(wù)。
根據(jù)英美合同法，如果合同的任何一方預(yù)期違約，另一方可以將這種毀棄視為現(xiàn)實(shí)發(fā)生的對(duì)合同的重大違反，并立即就毀約方所許諾的履行的整個(gè)價(jià)值提起訴訟。
1.預(yù)期違約制度的來(lái)源
最早關(guān)于預(yù)期違約的判例見于1853年英國(guó)法院審理的霍切斯特訴德。拉。圖爾(Hochester v. De La Tour)一案。在該案中，合同雙方訂立了一個(gè)雇傭合同，該合同規(guī)定，受雇人將在6月1日之后的3 個(gè)月內(nèi)擔(dān)任雇主的信使。然而在6月1日之前，該雇主通知該受雇人，不再雇傭了。英國(guó)法院判決，該受雇人為了自6月1日起向該雇主提供服務(wù)不得不作履約的準(zhǔn)備，并不得不拒絕他人的雇傭;該雇主對(duì)合同的毀棄使該受雇人處于無(wú)事可做的境地，這是違反法律所體現(xiàn)的政策的;因此，該受雇人可以立即起訴，不用等到6月1日以后再起訴。
預(yù)期違約制度的目的是：使受害方提前得到法律上的救濟(jì)，防止其蒙受本來(lái)可以避免的損失，比如，為了就即將到期的履行進(jìn)行準(zhǔn)備而蒙受的損失;或者，在得知對(duì)方毀約后不得不繼續(xù)自己一方的履行，從而蒙受損失;或者，等合同規(guī)定的履行期到來(lái)再采取行動(dòng)，從而喪失了與他人進(jìn)行交易的機(jī)會(huì)。
2.預(yù)期違約的適用場(chǎng)合
根據(jù)英美合同法，如下情況下可以適用預(yù)期違約：
(1)“聲明毀約”。即合同一方以明確的、 不附條件的語(yǔ)言聲明自己將不履行合同義務(wù)。如果語(yǔ)言是含糊其辭或附有條件的話，不構(gòu)成預(yù)期違約。比如，甲對(duì)乙承擔(dān)了從某年的1月1日起1 年內(nèi)每周向乙購(gòu)買100噸煤的合同義務(wù)。4月份甲對(duì)乙說(shuō)：“除非我方的鋼產(chǎn)量進(jìn)一步增加因而需要更多的煤，否則，我將從7月份開始停止向你方買煤。 ”甲的話不能構(gòu)成預(yù)期違約。只有等到7月份，如果甲果然不再買煤， 乙可以實(shí)際違約向甲提出實(shí)際履行的請(qǐng)求或者向法院提起訴訟。
(2)“事實(shí)毀約”。在傳統(tǒng)的英美合同法律實(shí)踐中， 預(yù)期違約通常是由“聲明”構(gòu)成的，其他事實(shí)均不構(gòu)成對(duì)合同的毀棄。然而事實(shí)上，在許多情況下，合同一方的行為以及其履約能力上的明顯瑕疵，同樣會(huì)起到與語(yǔ)言構(gòu)成的毀棄合同同樣的作用。為彌補(bǔ)傳統(tǒng)制度上的不足，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第2609條作了關(guān)于“對(duì)履行作出適當(dāng)保證的權(quán)利”的規(guī)定：(A)一個(gè)買賣合同強(qiáng)加給每一方當(dāng)事人一種義務(wù)， 即另一方對(duì)合同能得到正常履行抱有的期望不會(huì)受到損害。當(dāng)有合理的依據(jù)證明，某一方的履行不能得到保證時(shí)，另一方可以用書面形式要求對(duì)于正常的履行作出適當(dāng)?shù)谋ＷC。在得到此種保證之前，他可以中止履行與他未收到與其要求一致的答復(fù)相對(duì)應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上是合理的�！�(D)在收到有正當(dāng)理由的要求后， 如果未能在至多不超過(guò)30天的合理期限內(nèi)提供在特定條件的情況下可以認(rèn)為是合理的對(duì)適當(dāng)?shù)穆男械谋ＷC，即構(gòu)成毀棄合同。這一規(guī)定表明，除了“明確聲明”外，其他事實(shí)也可能構(gòu)成預(yù)期違約，不過(guò)在這種情況下，非違約方不可以立即主張違約救濟(jì)，而必須首先要求對(duì)方提供擔(dān)保。
這樣看來(lái)，英美合同法中“事實(shí)上的預(yù)期違約”更接近于大陸法系的“不安履行抗辯”。但他們存在明顯的區(qū)別：
(1)兩者的前提條件不同。對(duì)于不安履行抗辯來(lái)講， 其行使的前提條件之一是債務(wù)履行在時(shí)間上有先后順序，而負(fù)有先履行義務(wù)的一方，由于有證據(jù)證明對(duì)方可能不履行或無(wú)力履行，從而擔(dān)心自己得不到對(duì)方的對(duì)等履行，也就形成了不安履行問(wèn)題。所以，只有負(fù)有先履行合同義務(wù)的一方，才可以行使不安履行抗辯權(quán)。預(yù)期違約不存在這個(gè)限制。
(2)適用的范圍不同。行使不安履行抗辯權(quán)， 主要適用于對(duì)方財(cái)產(chǎn)在訂約后明顯減少并有難為對(duì)等給付的可能;而預(yù)期違約適用的范圍較廣，不僅適用于對(duì)方財(cái)產(chǎn)明顯減少的情況，也適用于債務(wù)人經(jīng)濟(jì)狀況不佳、商業(yè)信譽(yù)不好、在準(zhǔn)備履行以及履約過(guò)程中的行為或者債務(wù)人的實(shí)際狀況表明債務(wù)人有違約的危險(xiǎn)等情況。在新合同法中，第68條關(guān)于不安履行抗辯規(guī)定了具體的適用情況，而在第108條的預(yù)期違約中， 規(guī)定得相對(duì)籠統(tǒng)。
(3)法律救濟(jì)方法不同。對(duì)不安履行抗辯， 法律規(guī)定不安的一方應(yīng)當(dāng)在請(qǐng)求對(duì)方提供擔(dān)保的同時(shí)中止履行，在合理期限內(nèi)對(duì)方未能提供擔(dān)保的話，可以解除合同(在法國(guó)、德國(guó)這些典型的大陸法系國(guó)家，對(duì)此規(guī)定得十分含糊，判例和學(xué)說(shuō)未達(dá)成一致)。對(duì)預(yù)期違約，雖然也是由非違約方向?qū)Ψ秸?qǐng)求提供擔(dān)保，在合理期限內(nèi)未能提供擔(dān)保的，視為是毀約，可以要求對(duì)方負(fù)違約的責(zé)任。
3.相對(duì)方(即非違約方)可采取的救濟(jì)措施
(1)獲得合同解除權(quán)。在“聲明違約”的情況下， 非違約方可以立即解除合同，同時(shí)請(qǐng)求獲得其他的救濟(jì);在“事實(shí)違約”的情況下，非違約方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求對(duì)方提供擔(dān)保，合理期限內(nèi)未能提供擔(dān)保時(shí)，非違約方才可以解除合同。
(2)解除合同后可獲得的其他救濟(jì)。 依據(jù)《統(tǒng)一商法典》第2 610的規(guī)定，當(dāng)一方預(yù)期違約時(shí)，相對(duì)方有權(quán)“尋求任何違約救濟(jì)”，即在實(shí)際違約的情況下可以獲得的救濟(jì)在預(yù)期違約中一樣可以獲得。
(3)減輕損失的義務(wù)。根據(jù)美國(guó)多數(shù)州法院的判決， 當(dāng)一方預(yù)期違約因而相對(duì)方有權(quán)獲得救濟(jì)時(shí)，他應(yīng)當(dāng)及時(shí)地主張這些救濟(jì)，比如解除合同、停止履行、請(qǐng)求賠償損失等。相對(duì)方主張救濟(jì)時(shí)的延誤一般不會(huì)使他失去獲得救濟(jì)的權(quán)利，除非他已經(jīng)要求預(yù)期違約方繼續(xù)履行合同義務(wù)。然而，他將無(wú)權(quán)就這一拖延所導(dǎo)致的本來(lái)可以避免的損失要求獲得賠償，因?yàn)橄鄬?duì)方有義務(wù)減輕損失。
(4)堅(jiān)持合同的效力。當(dāng)發(fā)生預(yù)期違約時(shí)， 非違約方可以不顧“聲明違約”或“事實(shí)違約”這些情況，不采取救濟(jì)措施，坐等合同到期。一旦選擇這種方法，也就意味著非違約方放棄了因違約方預(yù)期違約而獲得救濟(jì)的權(quán)利。在合同規(guī)定的履行時(shí)間到來(lái)之后，如果由于發(fā)生不可抗力或合同中約定的免責(zé)事由，導(dǎo)致合同不能履行時(shí)，非違約方不得以曾經(jīng)預(yù)期違約為由主張按照預(yù)期違約獲得救濟(jì)。
應(yīng)當(dāng)看到的是，新合同法引入了“預(yù)期違約”制度的名稱，而沒有引進(jìn)預(yù)期違約制度的內(nèi)容，實(shí)踐中任何運(yùn)作，一定得仰仗最高人民法院的司法解釋。
(三)合理預(yù)見規(guī)則的確立
1.問(wèn)題的提出
在違約責(zé)任的各種形式中，最常見的是損害賠償。一般說(shuō)來(lái)，損害賠償以全部賠償為原則，即損失多少，賠償多少。現(xiàn)代合同法都將損失界定為直接損失和間接損失兩部分，前者是因違約而造成的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少;后者是指因違約而導(dǎo)致的可得利益的喪失(有人不同意將間接損失簡(jiǎn)單地等同于可得利益喪失)。但實(shí)踐中如何確定損失數(shù)額，尤其是如何界定間接損失，這是一個(gè)很復(fù)雜從而也很有趣的問(wèn)題。
探討這個(gè)問(wèn)題，需要與違約行為與損害后果之間的因果關(guān)系聯(lián)系起來(lái)。違約責(zé)任構(gòu)成要件中，這個(gè)因果關(guān)系是必不可少的。只有與違約行為有直接因果關(guān)系的損失，才是違約方應(yīng)賠償?shù)膿p失。但按照一般邏輯推理，在兩個(gè)事物之間找因果關(guān)系，并不困難，只要有因果關(guān)系的損失，違約方就應(yīng)當(dāng)賠償?shù)脑�，�?shí)踐中就可能發(fā)生損失無(wú)限擴(kuò)大的情況，為此，西方的合同法及合同法理論創(chuàng)立了“合理預(yù)見規(guī)則”，即違約方在訂約時(shí)已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約將會(huì)發(fā)生的損失，才是他應(yīng)當(dāng)賠償?shù)膿p失。
2.“合理預(yù)見規(guī)則”的起源
合理預(yù)見的理論最早由法國(guó)學(xué)者波蒂埃(Pothier)在其1761 年出版的《論債法》一書中提出，并為1804年的《法國(guó)民法典》采納。該法典第1150條規(guī)定，“如債務(wù)的不履行并非由于債務(wù)人的詐欺時(shí)，債務(wù)人僅就訂立契約時(shí)所能預(yù)見或可預(yù)見的損害和利益負(fù)賠償?shù)呢?zé)任�！痹撘�(guī)定主要是為了限制第1149條所提及的損害賠償應(yīng)包括“債權(quán)人所受現(xiàn)實(shí)的損害和所失可獲得的利益”。不過(guò)第1150條的規(guī)定僅適用于非詐欺性的不履行。
英國(guó)合同法于1854年通過(guò)英國(guó)理財(cái)法院審理的“哈德勒訴巴克森德爾”(Hadley v. Baxendle)一案正式確立“合理預(yù)見規(guī)則”。此案中的原告在英國(guó)的格洛斯特經(jīng)營(yíng)磨坊生意，被告在同一地區(qū)經(jīng)營(yíng)運(yùn)輸業(yè)。一天，原告磨坊的蒸汽機(jī)上的曲軸突然斷裂，該磨坊不得不停止工作。這種機(jī)軸的制造商在格林威治。于是，原告只能把那根斷裂的機(jī)軸作為樣品送到被告那里，請(qǐng)被告把它運(yùn)到格林威治。該雇員告訴被告的職員：磨坊現(xiàn)在已經(jīng)停工，這個(gè)機(jī)軸必須馬上送走。同時(shí)他還問(wèn)：新的機(jī)軸什么時(shí)候可以拿到?得到的回答是：如果能在某一天中午12點(diǎn)之前把機(jī)軸送來(lái)，第二天就可以送到格林威治。第二天上午，原告讓人把舊機(jī)軸送到了被告那里，并向被告支付了2英鎊4先令的運(yùn)費(fèi)。然而由于被告的疏忽，該機(jī)軸沒有馬上送往格林威治。結(jié)果，該磨坊的工作延誤了幾天。原告提起訴訟，要求被告賠償被告的疏忽所致的誤工引起的損失。
主持審理這一案件的巴倫?阿爾德松男爵(Baron Alderson)在判決書中說(shuō)：當(dāng)兩個(gè)當(dāng)事人訂立了一個(gè)合同，其中一方違反了該合同時(shí)，另一方應(yīng)當(dāng)獲得的損害賠償應(yīng)是可以被公平地和合理地認(rèn)為是對(duì)自然地發(fā)生的損害的賠償，即按照事物發(fā)展的通常過(guò)程產(chǎn)生于這一違約本身的損害的賠償;或者應(yīng)當(dāng)是可以被合理地假定，在當(dāng)事人雙方訂立合同時(shí)已經(jīng)在他們的預(yù)料之中的作為違反該合同的很可能發(fā)生的結(jié)果的損害的賠償。該法官接著指出：在這一案件中，原告的雇員告訴被告的職員的全部情況并不能使被告意識(shí)到，在運(yùn)輸機(jī)軸的過(guò)程中發(fā)生延誤會(huì)使該磨坊不能繼續(xù)獲得利潤(rùn);這樣的延誤作為一種特殊情況所導(dǎo)致的這樣一種結(jié)果在絕大多數(shù)情況下也是不會(huì)發(fā)生的。因此，原告蒙受的利潤(rùn)損失不能被合理地看作當(dāng)事人在訂立合同時(shí)本來(lái)可以公平地和合理地預(yù)料到的違約的后果。
對(duì)此規(guī)則，美國(guó)《第二次合同法重述》第351條作了如下的概括：
(1)如果在合同訂立時(shí)， 違約方?jīng)]有理由預(yù)見到所發(fā)生的損失是違約的很可能發(fā)生的結(jié)果，損害賠償金就不能獲得。
(2)在以下情況下， 損失可以作為違約的很可能發(fā)生的結(jié)果而被預(yù)見到：
A.該違約是在事物發(fā)展的通常過(guò)程中發(fā)生的;或者
B.該違約不是在事物發(fā)展的通常過(guò)程中發(fā)生的，而是特殊情況發(fā)展的結(jié)果，但該違約方有理由知道該特殊情況。
美國(guó)學(xué)者格蘭特?吉爾莫(耶魯大學(xué)法學(xué)院終身教授)在其爆炸性的論著《契約的死亡》一書中指出：“自1854年這一判決以來(lái)的100 多年里，哈德勒訴巴克森德爾案的簡(jiǎn)練公式已為大多數(shù)人所接受。”又說(shuō)：“哈德勒訴巴克森德爾一案仍然是，而且也許將永遠(yuǎn)是法哲學(xué)領(lǐng)域一顆不落的星。”(注：梁慧星：《民商法論叢》第3卷， 法律出版社1995年10月第1版，第243頁(yè)，第269頁(yè)。)
3.新合同法規(guī)定的合理性
將預(yù)見性作為判斷因果關(guān)系以及賠償數(shù)額的重要標(biāo)準(zhǔn)，具有充分的合理性。一方面，從交易的現(xiàn)實(shí)需要看，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，各種交易活動(dòng)十分繁榮，各項(xiàng)交易形成了一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的網(wǎng)絡(luò)，一項(xiàng)交易的落空，常常會(huì)影響到其他交易活動(dòng)的正常進(jìn)行，在某些情況下，對(duì)于某些交易活動(dòng)的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，合同本身不具有社會(huì)公開性的特征使得他不可能知道其合作的伙伴與他人之間訂立的合同關(guān)系的內(nèi)容，也不知道其違約行為將會(huì)給第三人造成的各種損害，如果要他對(duì)所有這些損害都賠償?shù)脑�，必然使其�?fù)擔(dān)過(guò)重的責(zé)任，從而影響其從事交易活動(dòng)的積極性，法律制度如果對(duì)某一方過(guò)度保護(hù)，使對(duì)方承擔(dān)過(guò)大的風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)果會(huì)走向這個(gè)制度的反面;另一方面，可預(yù)見性理論在很大程度上緩解了無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則產(chǎn)生的冷漠和生硬。雖然違約責(zé)任不以違約方主觀上有過(guò)錯(cuò)為要件，但如果違約方不可能預(yù)見到的損失也由其賠償，未免對(duì)原先的過(guò)錯(cuò)責(zé)任矯枉過(guò)正了，合理預(yù)見規(guī)則的確立無(wú)疑起到了將法律立于權(quán)利平衡的中間點(diǎn)這樣一種關(guān)鍵性的作用。
4.注意事項(xiàng)
(1 )“合理預(yù)見規(guī)則”在西方國(guó)家尤其是在英美合同法中成為一顆不落的星，那是因?yàn)橛幸慌忠慌鷥?yōu)秀的法官和其他法律實(shí)務(wù)工作者在正確運(yùn)用這個(gè)規(guī)則。新合同法引進(jìn)了這顆星，該星到了我國(guó)之后，還能不能繼續(xù)璀璨光芒，要看我們的法官和我們的律師。
(2)新合同法第113條第2 款明定：經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。言外之意，就是不適用“合理預(yù)見規(guī)則”。
(四)責(zé)任競(jìng)合
1.責(zé)任競(jìng)合的概念
從民法角度看，競(jìng)合是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的權(quán)利產(chǎn)生，并使這些權(quán)利之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象。責(zé)任競(jìng)合是指某種行為同時(shí)具備兩種或兩種以上的法律責(zé)任構(gòu)成要件，從而使該行為人有可能承擔(dān)兩種以上的法律責(zé)任的現(xiàn)象。責(zé)任競(jìng)合既可能發(fā)生在同一法律部門內(nèi)部，如違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，也可能發(fā)生在不同的法律部門之間，如侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任、 行政責(zé)任的競(jìng)合。 新合同法第122條規(guī)定的是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合問(wèn)題。對(duì)于責(zé)任競(jìng)合， 如果站在受害人(即權(quán)利人)的角度講，因不法行為人的行為的多重性，使其享有因多重性質(zhì)的違法行為而產(chǎn)生的多重請(qǐng)求權(quán)。此時(shí)，受害人通常不能得到重復(fù)救濟(jì)，而只能選擇其中一種請(qǐng)求權(quán)以期補(bǔ)救。
2.責(zé)任競(jìng)合的特點(diǎn)
(1)責(zé)任競(jìng)合是因?yàn)槟硞�(gè)違反義務(wù)的行為而引起。一般說(shuō)， 有義務(wù)的存在，就存在不履行義務(wù)的可能，從而存在承擔(dān)法律責(zé)任的可能。一個(gè)不法行為同時(shí)違反了兩個(gè)以上的義務(wù)，產(chǎn)生兩個(gè)以上的法律責(zé)任，就是責(zé)任競(jìng)合。若行為人實(shí)施了兩個(gè)以上的行為，違反了兩個(gè)以上的義務(wù)，從而應(yīng)承擔(dān)兩個(gè)以上的法律責(zé)任，這種情況不是責(zé)任競(jìng)合。
(2)某個(gè)違反義務(wù)的行為符合兩上或兩個(gè)以上的責(zé)任構(gòu)成要件。這就是說(shuō)，行為人雖然僅實(shí)施了一個(gè)行為，但該行為同時(shí)違反了數(shù)個(gè)義務(wù)，并符合法律關(guān)于不同責(zé)任的構(gòu)成要件的規(guī)定，由此使該行為人承擔(dān)一種法律責(zé)任還是多種法律責(zé)任，需要在法律上給一個(gè)明確的答案。造成這種情況的原因，可能是因?yàn)樾袨樽陨淼膹?fù)雜性，也可能是因?yàn)榉杀旧淼慕徊嬉?guī)定。原因不同，不影響責(zé)任競(jìng)合的形成。
(3)數(shù)個(gè)責(zé)任之間相互沖突。 這種沖突有兩層意思：一是指行為人承擔(dān)不同的法律責(zé)任，在后果上是不同的，如侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任;二是指兩個(gè)以上的法律責(zé)任既不能相互吸收，也不應(yīng)同時(shí)并存，如侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。新合同法第122 條規(guī)定的是后一種意義上的責(zé)任競(jìng)合。
為了進(jìn)一步說(shuō)明責(zé)任競(jìng)合，需要與如下幾個(gè)相關(guān)的概念進(jìn)行區(qū)別：
(1)責(zé)任競(jìng)合不同于法律規(guī)范沖突。 后者是指兩個(gè)同樣有效的法律規(guī)范都適用于同一事件時(shí)，彼此之間在內(nèi)容上相互矛盾。如果發(fā)生責(zé)任競(jìng)合，實(shí)踐中需要解決的問(wèn)題是選擇所適用的法律，而發(fā)生法律規(guī)范沖突時(shí)，實(shí)踐中需要解決的問(wèn)題是修改和完善法律。
(2)責(zé)任競(jìng)合不同于多個(gè)違法行為產(chǎn)生的多種法律責(zé)任。 因?yàn)樵诤笠环N情況下，就根據(jù)每一個(gè)行為的具體情況來(lái)確定不同的責(zé)任即可。
(3)責(zé)任競(jìng)合不同于責(zé)任聚合。 后者是指不法行為人實(shí)施某一種違法行為，將依法承擔(dān)多種責(zé)任，受害人亦將實(shí)現(xiàn)多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)。例如，某人的行為構(gòu)成對(duì)他人名譽(yù)權(quán)的侵害，行為人應(yīng)承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉、賠償損失等多種責(zé)任形式。在責(zé)任聚合的情況下，使行為人承擔(dān)多種形式的法律責(zé)任，乃是法律為保護(hù)受害人的利益、制裁不法行為人而特別作出的規(guī)定，當(dāng)然如果不同的責(zé)任形式之間是相互排斥、不能并存的話，也可發(fā)生責(zé)任競(jìng)合的問(wèn)題。例如，行為人不法占有他人財(cái)產(chǎn)后造成財(cái)產(chǎn)的毀損滅失，應(yīng)使行為人以替代的實(shí)物返還財(cái)產(chǎn)，還是應(yīng)以金錢作出全部賠償，兩種責(zé)任是相互排斥的。在此情況下，應(yīng)按責(zé)任競(jìng)合處理。
3.違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合
違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成了民事責(zé)任的體系。他們之間有相同之處，也有明顯的區(qū)別。然而民事關(guān)系的復(fù)雜性、民事違法行為性質(zhì)的多重性，使這兩類基本的民事責(zé)任經(jīng)常發(fā)生競(jìng)合。責(zé)任競(jìng)合的根本原因是侵權(quán)行為和違約行為的關(guān)系復(fù)雜。
(1)侵權(quán)行為與違約行為的根本區(qū)別
這兩種不法行為的根本區(qū)別在于不法行為人與受害人之間是否存在合同關(guān)系;不法行為違反的是約定義務(wù)還是法定義務(wù);侵害的是相對(duì)權(quán)(債權(quán))還是絕對(duì)權(quán)(物權(quán)和人身權(quán))。
(2)侵權(quán)行為與違約行為的聯(lián)系
在現(xiàn)實(shí)生活中，這些區(qū)別都是相對(duì)的，同一違法行為常常具有多重性質(zhì)、符合合同法和侵權(quán)法中不同責(zé)任的構(gòu)成要件。舉例來(lái)說(shuō)：
A.合同當(dāng)事人的違約行為，同時(shí)侵犯了法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)，包括保護(hù)、照顧、通知、忠實(shí)等“附隨義務(wù)”或其他法定的不作為義務(wù)。
B.在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約原因，即“侵權(quán)性違約行為”，如保管人依保管合同占有對(duì)方的財(cái)產(chǎn)并非法使用，造成財(cái)產(chǎn)毀損滅失。
C.同時(shí)，違約行為也可能造成侵權(quán)的后果，即“違約性的侵權(quán)行為”，如供液化氣的部門因違約中止供氣，致使對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)和人身遭受損害。
D.在產(chǎn)品責(zé)任事故中，侵權(quán)行為與違約行為競(jìng)合就更常見。
(3)侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別
責(zé)任競(jìng)合并不能抹煞兩類責(zé)任之間的區(qū)別，也不應(yīng)導(dǎo)致兩類責(zé)任制度的完全融合。具體講，這兩類責(zé)任的主要區(qū)別在于：
A.歸責(zé)原則不同。合同責(zé)任奉行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任;侵權(quán)責(zé)任以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為原則，在法律有明文規(guī)定的情況奉行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或者公平責(zé)任。
B.舉證責(zé)任不同。在合同之訴中，非違約方不負(fù)舉證責(zé)任，而違約方必須證明自己的違約是因?yàn)榇嬖诓豢煽沽虺霈F(xiàn)了合同中約定的免責(zé)事由;而在侵權(quán)之訴中，侵權(quán)行為人通常不負(fù)舉證責(zé)任，受害人必須就其主張舉證。在有些情況下，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，但這畢竟是特殊現(xiàn)象。
C.責(zé)任構(gòu)成不同。在違約責(zé)任中，只要存在違約行為，不管違約人主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)、不管違約行為是否造成損失，都不影響違約責(zé)任的構(gòu)成;在侵權(quán)責(zé)任中，損害事實(shí)是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，無(wú)損害事實(shí)，便無(wú)侵權(quán)責(zé)任。
D.免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)事由即不可抗力以外，合同當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)責(zé)任的情況(故意或重大過(guò)失的責(zé)任除外);在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)條件或原因只能是法定的，當(dāng)事人不能事先約定免責(zé)條件，也不能對(duì)不可抗力的范圍事先約定。
E.責(zé)任范圍不同。合同責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償，一般不包括對(duì)人身傷害的賠償和精神損害賠償，但包括可得利益的喪失，只是法律常常采取“合理預(yù)見規(guī)則”限制之;侵權(quán)責(zé)任不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償，也包括人身傷害和精神損害的賠償，但通常不包括可得利益的喪失。
由于這兩類責(zé)任在法律上存在如此重大的差異，因此對(duì)兩類責(zé)任的不同選擇將極大地影響到當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。換言之，是依合同法提起合同之訴還是提起侵權(quán)之訴，將產(chǎn)生完全不同的結(jié)果。
需要注意的是：侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競(jìng)合現(xiàn)象是伴隨著合同法和侵權(quán)法的獨(dú)立而產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，其存在既體現(xiàn)了違法行為的復(fù)雜性和多重性，又反映了合同法與侵權(quán)法之間既相互獨(dú)立、又相互滲透的關(guān)系。責(zé)任競(jìng)合不可避免，重要的是如何處理。
4.對(duì)責(zé)任競(jìng)合的處理
責(zé)任競(jìng)合問(wèn)題是民法中不可避免的，所以各國(guó)民法的立法者、司法者、理論研究工作者都在為解決此問(wèn)題作種種嘗試。嘗試結(jié)果因各國(guó)的具體國(guó)情不同而不同：
(1)不承認(rèn)競(jìng)合制度。以法國(guó)法為代表。法國(guó)法認(rèn)為， 合同當(dāng)事人不得將對(duì)方的違約行為視為侵權(quán)行為，只有在沒有合同關(guān)系存在時(shí)才產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。在法國(guó)，每一個(gè)雙重違法案件首先要確定是否與有效的合同有關(guān)，然后才決定法律適用。
(2)承認(rèn)競(jìng)合和選擇請(qǐng)求權(quán)制度。以德國(guó)法為代表。 德國(guó)法認(rèn)為，合同法與侵權(quán)法不僅適用于典型的違約行為與侵權(quán)行為，而且共同適用于雙重違約行為。受害人基于雙重違約行為而產(chǎn)生兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，受害人可以提起合同之訴，也可以提起侵權(quán)之訴。如果一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)因時(shí)效屆滿而被駁回時(shí)，還可以行使另一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)(如果這項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)仍有效的話)。
(3)有限制的選擇訴訟制度。以英國(guó)法為代表。根據(jù)英國(guó)法， 如果原告屬于雙重違法行為的受害人，則他既可以獲得侵權(quán)之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益�！拔覀兊姆芍凶罨镜挠^點(diǎn)是，根據(jù)原告的選擇，同一違法行為既可以成為合同之訴的訴因，也可以作為侵權(quán)之訴的訴因。盡管這兩種訴訟形式所帶來(lái)的后果可能并不完全一樣，但如果認(rèn)為這兩種賠償責(zé)任必然相互排斥則是錯(cuò)誤的�！比欢�(guó)法上對(duì)責(zé)任競(jìng)合的處理原則實(shí)際上與德國(guó)的競(jìng)合訴訟制度有著極大的區(qū)別。英國(guó)法認(rèn)為，解決責(zé)任競(jìng)合的制度只是某種訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權(quán)，而不涉及實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合問(wèn)題，不僅如此，英國(guó)法對(duì)于上述選擇之訴原則還規(guī)定了嚴(yán)格的適用限制：比如，選擇之訴的當(dāng)事人必須存在于有償合同關(guān)系中;合同當(dāng)事人以外的人不可以提起選擇之訴;當(dāng)事人疏忽行為和非暴力行為在造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)(如房主切斷房客電源、雇主未按約定向工人提供梯子造成其傷害等)，不構(gòu)成一般侵權(quán)行為(傾向于適用合同之訴)。
法國(guó)一個(gè)比較法學(xué)者托尼?威爾針對(duì)不同國(guó)家對(duì)責(zé)任競(jìng)合的不同處理方法，打了一個(gè)有趣的比方，他把這種情況比作“發(fā)放通行證”。他認(rèn)為，法國(guó)法的作法是，原告只有一個(gè)通行證，并且通行的途徑是既定的;德國(guó)法的作法是，原告有兩個(gè)通行征，而且可以自由選擇，選擇好一個(gè)通行證之后，萬(wàn)一走不通，還可以回來(lái)選擇另一個(gè)通行證;英國(guó)法的作法是，原告可以有兩個(gè)通行證，但在入口處必須交出一個(gè)，有時(shí)，法律還指令他必須交出哪一個(gè)。這樣看來(lái)，我國(guó)新合同法給了原告兩張通行證，但是兩張通行證在法官的手中還是在原告的手中，選擇了一個(gè)之后，萬(wàn)一走不通，還是否可以回來(lái)再使另一張，從新合同法第122 條中看不出來(lái)，需要最高人民法院的司法解釋。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)目前私權(quán)保護(hù)力度和合同法的基本精神，應(yīng)奉行德國(guó)例。
總之，新合同法對(duì)違約責(zé)任的規(guī)定，與對(duì)其他制度的規(guī)定一樣，突出兩點(diǎn)：一是當(dāng)事人的自由意愿，標(biāo)榜私法自治;二是法官的自由裁量權(quán)，以顯示對(duì)法官的信任。
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