勞動爭議案例:總經(jīng)理需和公司簽訂勞動合同嗎？

樂樂：剛才與勞動監(jiān)察支隊(duì)同志探討公司總經(jīng)理是否要簽訂勞動合同問題。因?yàn)樵撏�志現(xiàn)手頭有一案件，某一大酒店原聘總經(jīng)理勞動關(guān)系解除后，要求單位支付期間沒有簽訂勞動合同的雙倍工資。因此找出下面案例，樂樂完全贊同案例中的觀點(diǎn)，供參考。(當(dāng)然如果是聘用證書，雙方都在聘書上簽字蓋章，樂樂認(rèn)為可作為勞動合同看待，如聘書上沒有雙方簽字蓋章，則不具備勞動合同需“雙方簽字”的生效條件)。

一、總經(jīng)理和公司簽訂的是勞動合同還是聘用合同?

1、總經(jīng)理既是企業(yè)的股東，又是法定代表人，作為其中的投資者，其與企業(yè)簽訂的合同為聘用合同/勞動合同。??起訴時如何保護(hù)他的權(quán)益?適用民通則/勞動法/公司法?----一方面，企業(yè)的總經(jīng)理，作為企業(yè)的一名員工、一名勞動者，根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與用人單位簽訂勞動合同。但是，鑒于企業(yè)的總經(jīng)理與其他勞動者相比其職權(quán)、職位、職責(zé)不同，地位比較特殊，按照相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，在實(shí)踐中是這樣操作的，由公司董事會作出聘任總經(jīng)理的決議或者決定，在該決議中，應(yīng)當(dāng)就該總經(jīng)理的薪金待遇、聘任年限、公司盈利目標(biāo)等內(nèi)容作出決議，公司再根據(jù)董事會的決議與總經(jīng)理簽訂勞動合同，既適用勞動法，又適用公司法。另一方面，作為投資者，在投資這利益的分配方面則適用公司法及其他法律。

2、總經(jīng)理不是企業(yè)的股東，只是法定代表人，其與企業(yè)簽訂的是勞動合同，此種情況不用多言。

二、總經(jīng)理作為法定代表人能否作為原告起訴企業(yè)?

根據(jù)相關(guān)的法律進(jìn)行分析，總經(jīng)理與自己的企業(yè)簽定勞動合同，其合同主體資格發(fā)生了混淆。從法理上看，合同雙方當(dāng)事人具有合同主體資格是合同生效的必要條件，勞動合同是合同的一種，簽訂勞動合同的雙方當(dāng)事人必須具備合同的主體資格。總經(jīng)理作為企業(yè)的法人代表，不能本人既代表用人單位一方，又代表勞動者一方，自己與自己簽訂勞動合同。這看似矛盾，其實(shí)不然。如果總經(jīng)理與企業(yè)發(fā)生糾紛，如他作為原告，此時僅代表勞動者，并未代表用人單位，因?yàn)榉ǘù�表人代表性僅相對于除自己之外的第三方而言才有意義。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》指出，“根據(jù)勞動部《實(shí)施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》的規(guī)定，經(jīng)理由其上級部門聘任(委任)的，應(yīng)當(dāng)與聘任(委任)部門簽訂勞動合同。實(shí)行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同�！币虼耍�當(dāng)總經(jīng)理作為勞動者與用人單位發(fā)生勞資糾紛時，上級部門、董事會或其委托人代表企業(yè)應(yīng)訴。

三、發(fā)生爭議時適用的法律,應(yīng)依爭議的具體內(nèi)容而定。

例如，關(guān)于解聘經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等，都是董事會的職權(quán)，由于是《公司法》規(guī)定的，也受公司法的調(diào)整。如果涉及勞動權(quán)利義務(wù)，例如勞動報(bào)酬、社保福利等，還是受勞動法調(diào)整。如果總經(jīng)理是法定代表人，和單位發(fā)生爭議，目前很多仲裁是不作為勞動爭議受理。理由是因?yàn)橐话阋�求法定代表人代表公司出庭�?yīng)訴，只有他有權(quán)代表公司做出意思表示。如不親自出庭，也只有法定代表人才有權(quán)委托訴訟代理人。如果法定代表人作為申訴人出庭，這時他即代表自己(原告)，又代表公司(法定代表人的職務(wù)行為)，由于身份的沖突，導(dǎo)致案件無法審理。但筆者不敢茍同，因?yàn)橐罁?jù)最高院曾有過司法解釋，法定代表人作為原告的，由公司股東會另選代表參加訴訟。雖然該解釋只適用于公司法方面的糾紛審理，至于是否適用于勞動爭議，目前沒有得到肯定。但筆者認(rèn)為，仲裁宜參照訴訟方式，公司或企業(yè)應(yīng)另派代表應(yīng)訴。

相關(guān)案例：

葛剛強(qiáng)訴上海恒田倉廣告有限公司、上海恒田倉實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司辭退案

這是一起企業(yè)高級管理人員(總經(jīng)理)被辭退所引發(fā)的爭議。本案的關(guān)鍵一是辭退是否符合法定程序，二是責(zé)任主體如何確定，三是勞動者一方合法權(quán)益如何確定。

「案情」

原告(上訴人)：葛剛強(qiáng)被告(被上訴人)：上海恒田倉廣告有限公司被告(被上訴人)：上海恒田倉實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司上海恒田倉廣告有限公司(以下簡稱恒田倉廣告公司)是上海恒田倉實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司(以下簡稱恒田倉實(shí)業(yè)公司)設(shè)立的子公司。葛剛強(qiáng)通過應(yīng)聘方式進(jìn)入恒田倉廣告公司工作，職務(wù)為總經(jīng)理，任職起始時間為1996年3月，雙方未簽訂勞動合同。同年3月5日，葛領(lǐng)到工資1000元，4月、5月、6月三個月，葛的月工資為2000元，7月5日，葛領(lǐng)到工資3000元。期間，恒田倉廣告公司還向葛發(fā)放過加班獎金9000元。7月6日，恒田倉廣告公司內(nèi)部發(fā)生打架事件，7月9日，恒田倉廣告公司董事長宣布免去葛的總經(jīng)理職務(wù)，公司停業(yè)整頓。對于此節(jié)，恒田倉廣告公司曾于訴訟中提出有關(guān)的董事會會議記錄作為證據(jù)，但該會議記錄上沒有董事的簽名。7月30日，恒田倉實(shí)業(yè)公司書面通知葛，告知因恒田倉廣告公司目前內(nèi)部整頓，故決定原有試用期人員暫不留用，待整頓結(jié)束后重新考慮是否錄用。葛遂停止到公司上班，并于同年8月22日向上海市徐匯區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁令恒田倉廣告公司支付其創(chuàng)業(yè)期間的加班工資5000元、其為公司創(chuàng)利70萬元的30%的分成21萬元，以及因辭退而應(yīng)給付的三個月的工資計(jì)9000元(每月3000元)。仲裁委員會審理后裁決：對葛的上述主張不予支持，但恒田倉廣告公司應(yīng)支付葛一個月的工資計(jì)3000元，以此作為未提前一個月通知其解除勞動關(guān)系的補(bǔ)償。葛不服該裁決，遂以恒田倉廣告公司位告訴至法院，后又申請追加恒田倉實(shí)業(yè)公司為第二被告。

原告葛剛強(qiáng)訴稱：其與恒田倉廣告公司之間存在合法有效的勞動關(guān)系，公司擅自將之解除缺乏法律依據(jù)，故請求法院確認(rèn)雙方的勞動關(guān)系合法有效，判令公司補(bǔ)發(fā)其自1996年8月以來的工資每月3000元，并判令公司支付其加班工資5000元。

被告恒田倉廣告公司和恒田倉實(shí)業(yè)公司辯稱：解除與葛剛強(qiáng)的勞動關(guān)系是依據(jù)公司董事會的決定作出的，符合法律規(guī)定;葛自1996年8月起一直未到公司上班，故公司無須向其支付工資;公司對于葛的加班行為已經(jīng)以獎金形式予以獎勵，因而葛對加班工資的請求也不應(yīng)支持。

「審判」

一審法院審理后認(rèn)為，恒田倉廣告公司和恒田倉實(shí)業(yè)公司未提供其罷免葛剛強(qiáng)總經(jīng)理職務(wù)、解除與葛事實(shí)上勞動關(guān)系的合法、有效的證據(jù)，故不能認(rèn)定雙方的勞動關(guān)系已經(jīng)終止;葛從1996年8月至今未到公司上班，其要求得到每月3000元勞動報(bào)酬的訴訟請求難以支持;恒田倉廣告公司已用獎金形式獎勵了葛的加班行為，葛再要求獲得加班工資，沒有合法依據(jù)，應(yīng)不予支持。遂依照《中華人民共和國勞動法》第七十八條、《中華人民共和國公司法》第四十六條之規(guī)定判決如下：(一)葛剛強(qiáng)與恒田倉實(shí)業(yè)公司的勞動關(guān)系沒有解除;(二)恒田倉實(shí)業(yè)公司應(yīng)給付其加班工資之訴訟請求不予支持;(三)恒田倉實(shí)業(yè)公司應(yīng)支付葛從1996年8月起至判決生效之日止每月300元。

葛剛強(qiáng)不服，提起上訴。

二審法院審理后認(rèn)為，葛剛強(qiáng)作為恒田倉廣告公司的總經(jīng)理，其合法權(quán)益應(yīng)受法律保護(hù)。恒田倉廣告公司欲免去葛的總經(jīng)理職務(wù)和終結(jié)雙方的勞動關(guān)系，均應(yīng)依法進(jìn)行。鑒于恒田倉廣告公司的上述行為缺乏法定的形式要件，故原審法院對恒田倉廣告公司的主張不予支持并無不當(dāng)。葛剛強(qiáng)自1996年8月起未再到恒田倉廣告公司上班工作，此舉屬被動缺勤，恒田倉廣告公司亦負(fù)有一定責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)葛在被動缺勤期間的生活費(fèi)用，但葛堅(jiān)持要求按其原工資給付的理由不成立，該主張不能支持。恒田倉廣告公司已經(jīng)向葛支付過9000元的加班獎金，葛再以加班為由要求獲得5000元加班工資的理由不足，該主張也不能支持。葛剛強(qiáng)的勞動關(guān)系在恒田倉廣告公司，原審法院判令恒田倉實(shí)業(yè)公司履行義務(wù)不妥，應(yīng)予變更。二審法院遂依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定判決如下：(一)撤銷上海市徐匯區(qū)人民法院(1996)徐民初字第3114號民事判決;(二)恒田倉廣告公司應(yīng)繼續(xù)維持與葛剛強(qiáng)之間的勞動關(guān)系，至雙方依法終結(jié)時止;(三)恒田倉廣告公司應(yīng)給付葛剛強(qiáng)自1996年8月起的生活費(fèi)，該項(xiàng)費(fèi)用以每月300元計(jì)，至雙方依法變更或終結(jié)時止;(四)葛剛強(qiáng)關(guān)于恒田倉實(shí)業(yè)公司和恒田倉廣告公司應(yīng)給付其5000元加班工資之訴訟請求不予支持。

「評析」

這是一起建立了勞動關(guān)系但沒有訂立書面勞動合同的勞動爭議案件，由于葛剛強(qiáng)所擔(dān)任的職務(wù)是恒田倉廣告公司的總經(jīng)理，故在該項(xiàng)糾紛中，除須適用《中華人民共和國勞動法》的有關(guān)規(guī)定外，還須適用《中華人民共和國公司法》的有關(guān)規(guī)定。

處理這起糾紛，應(yīng)當(dāng)先查明主體雙方之間是否存在合法有效的勞動關(guān)系。葛剛強(qiáng)與恒田倉廣告公司雖然沒有簽訂勞動合同，但其事實(shí)上確實(shí)受聘為公司的總經(jīng)理，公司也已向其支付了5個月的工資，據(jù)此應(yīng)認(rèn)定雙方之間存在勞動關(guān)系。那么，該勞動關(guān)系在訴訟時是否依然存續(xù)呢?按照《中華人民共和國公司法》第五十條的規(guī)定，“有限責(zé)任公司設(shè)經(jīng)理，由董事會聘任或解聘”，董事會行使該項(xiàng)職權(quán)還必須同時符合該法第四十九條第三款所規(guī)定的形式要件，即“董事會應(yīng)當(dāng)對所議事項(xiàng)的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名”。本案中，恒田倉廣告公司在訴訟中雖提供了其董事會關(guān)于免除葛剛強(qiáng)總經(jīng)理職務(wù)的會議記錄，但由于該記錄沒有出席會議的董事的簽名，故該次會議所作決定不具備法定的形式要件，不能生效�；�于這一原因，恒田倉廣告公司董事長口頭宣布免去葛總經(jīng)理職務(wù)一節(jié)當(dāng)屬無效。由于不能認(rèn)為葛的總經(jīng)理的職務(wù)已被免除，當(dāng)然也就不能認(rèn)為雙方的勞動關(guān)系已經(jīng)終結(jié)。另外需要指出的是，原審法院在查明了上述事實(shí)的基礎(chǔ)上，卻做出了由恒田倉廣告公司的母公司恒田倉實(shí)業(yè)公司承擔(dān)義務(wù)的判決，混淆了勞動關(guān)系的一方主體，是明顯錯誤的。

既然雙方之間自始至終一直存在著勞動關(guān)系，那么對于葛剛強(qiáng)自1996年8月起不再上班工作的行為又應(yīng)作何處理呢?根據(jù)案情，葛不上班工作的

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