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深圳股權(quán)律師總結(jié)外資股權(quán)并購的流程
在通常情況下，在對產(chǎn)業(yè)政策及壟斷限制進(jìn)行調(diào)查之前，外國投資者已經(jīng)有了明確的一個(gè)或多個(gè)收購對象，在初步調(diào)查并排除股權(quán)收購的有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策的障礙之后，外國投資方和收購對象之間即可進(jìn)行談判。談判的內(nèi)容主要包括資產(chǎn)價(jià)值的評估、各方權(quán)利義務(wù)的協(xié)調(diào)。
外資股權(quán)收購的流程
(一) 談判
1、資產(chǎn)價(jià)值的評估。
(1)資產(chǎn)評估的一般性規(guī)定。收購能否成功，最主要的因素是能否就股權(quán)的價(jià)值取得一致意見。通常情況下，按照《合同法》確定的當(dāng)事人協(xié)商一致的原則，股權(quán)的價(jià)值可以由各方當(dāng)事人協(xié)商解決，但在外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)時(shí)有特別的規(guī)定，即并購當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價(jià)值的評估結(jié)果作為確定交易價(jià)格的依據(jù)。之所以有資產(chǎn)評估的限制，是為了防止各方當(dāng)事人合謀，故意壓低境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)或財(cái)產(chǎn)價(jià)格，從而變相地向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。
(2)國有資產(chǎn)評估的特別規(guī)定。如外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，導(dǎo)致以國有資產(chǎn)投資形成的股權(quán)變更或國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，應(yīng)根據(jù)國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行評估，確定交易價(jià)格。根據(jù)2001年12月31日財(cái)政部頒發(fā)的關(guān)于《國有資產(chǎn)評估管理若干問題的規(guī)定》，各類國有資產(chǎn)占有單位，在轉(zhuǎn)讓整體或部分產(chǎn)權(quán)(股權(quán))時(shí)，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)國有資產(chǎn)進(jìn)行評估;評估的機(jī)構(gòu)應(yīng)具有國有資產(chǎn)評估的資格。
2、權(quán)利義務(wù)的協(xié)調(diào)。
就股權(quán)并購的問題，外國投資者與境內(nèi)企業(yè)及其股東之間需要協(xié)商的內(nèi)容很多，其中與法律事務(wù)有關(guān)的內(nèi)容主要有：管理機(jī)構(gòu)及利潤的分配;債權(quán)債務(wù)的繼承;勞務(wù)管理制度等。
(1)管理機(jī)構(gòu)及利潤的分配。
如股權(quán)并購后設(shè)立的是外商獨(dú)資企業(yè)，外國投資者可以自行決定公司的管理機(jī)構(gòu)及營業(yè)方針，自行委派董事會組成人員，所獲得的可供股東分配的利潤也全部歸屬外國投資者，該外國投資者可以根據(jù)公司章程的規(guī)定，決定進(jìn)行利潤分配或進(jìn)行再投資;如并購后設(shè)立的是中外合資經(jīng)營企業(yè)，一般應(yīng)當(dāng)按照各方在合資企業(yè)中所占股權(quán)的比例，確定董事會人員的構(gòu)成，分享公司的管理權(quán)限，所獲得的可供股東分配的利潤也應(yīng)當(dāng)按照各方的股權(quán)比例進(jìn)行分享;如并購后設(shè)立的是中外合作經(jīng)營企業(yè)，則合作各方可以通過協(xié)商的方式，約定合作各方在董事會中的人員組成、經(jīng)營管理權(quán)限、利潤分配方式等，而無須受到出資比例的限制。
(2)債權(quán)債務(wù)的繼承。
股權(quán)并購時(shí)并不導(dǎo)致原境內(nèi)機(jī)構(gòu)的主體消亡，因此，股權(quán)并購后存續(xù)的外商投資企業(yè)應(yīng)繼承并購前公司的債權(quán)債務(wù)。這與外國投資者以資產(chǎn)并購境內(nèi)企業(yè)有明顯的區(qū)別，發(fā)生資產(chǎn)并購時(shí)，由出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)其原有的債權(quán)和債務(wù)，且出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)人在法律規(guī)定的期限內(nèi)，有權(quán)要求出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)提供相應(yīng)的擔(dān)保。如果被并購企業(yè)不能提供相應(yīng)的擔(dān)保，資產(chǎn)收購的計(jì)劃將發(fā)生障礙。
(3)勞務(wù)管理制度。
一般而言，外國投資者股權(quán)并購后，并購前的企業(yè)與勞動者簽訂的《勞動合同》應(yīng)繼續(xù)履行。因?yàn)�，被并購企業(yè)的股東雖然發(fā)生變化，但該企業(yè)的法人主體并沒有發(fā)生變化。
同時(shí)，根據(jù)相關(guān)勞動法律法規(guī)的規(guī)定，如發(fā)生“企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等客觀情況”時(shí)，企業(yè)可以解除勞動合同，并給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但相關(guān)法律法規(guī)中，并沒有規(guī)定僅僅股東變化就可以作為解除勞動合同的理由。因此，一般情況下，外國投資者股權(quán)并購后，如果僅發(fā)生股權(quán)變化，并購后的企業(yè)不得單方解除勞動合同。
所以，外國投資者在決定是否股權(quán)并購內(nèi)資企業(yè)時(shí)，有關(guān)職工的安置問題是很重要的一個(gè)談判內(nèi)容，務(wù)必認(rèn)真落實(shí)。
(二)申請
1、審批機(jī)關(guān)的確定
有權(quán)審批股權(quán)并購的部門為中華人民共和國商務(wù)部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門。除有特別規(guī)定的情況以外，商務(wù)部根據(jù)投資金額的大小，對商務(wù)部、地方審批部門的審批權(quán)限進(jìn)行了劃分。
2、應(yīng)報(bào)送的資料
外國投資者應(yīng)根據(jù)股權(quán)并購所設(shè)外商投資企業(yè)的投資總額向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送申請文件。以上海市為例，外國投資者并購上海市國有企業(yè)，應(yīng)提交下列文件：
(1)并購項(xiàng)目申請報(bào)告。
(2)被并購國有企業(yè)出讓產(chǎn)權(quán)的批準(zhǔn)文件;
(3)并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的合同、章程及附件;
(4)外國投資者購買國有股權(quán)或認(rèn)購國有企業(yè)增資協(xié)議;
(5)產(chǎn)權(quán)交易憑證;
(6)被并購國有企業(yè)最近年度的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告;
(7)被并購企業(yè)的資產(chǎn)評估報(bào)告及確認(rèn)意見;
(8)被并購國有企業(yè)及所投資企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》。
(9)外國投資者的身份證明文件或開業(yè)證明、資信證明;
(10)被并購國有企業(yè)的職工安置計(jì)劃(如國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓后企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移或企業(yè)的全部或主要經(jīng)營資產(chǎn)出售給外資的，并購雙方應(yīng)當(dāng)制定企業(yè)調(diào)整重組方案和妥善安置職工的方案，并經(jīng)職工代表大會審議通過);
(11)需提供的其他資料。
(三)辦理工商登記變更手續(xù)
被外國投資者股權(quán)并購的境內(nèi)公司應(yīng)向原登記管理機(jī)關(guān)申請變更登記，領(lǐng)取外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。原登記管理機(jī)關(guān)沒有登記管轄權(quán)的，應(yīng)自收到申請文件之日起10日內(nèi)轉(zhuǎn)送有管轄權(quán)的登記管理機(jī)關(guān)辦理，同時(shí)附送該境內(nèi)公司的登記檔案。
以上海為例，經(jīng)上海市外國投資工作委員會審批后，并購雙方應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)，向工商行政管理部門辦理申請變更登記手續(xù)。其中包括：
1、被并購方向原登記部門辦理內(nèi)資轉(zhuǎn)外資手續(xù)，需提交如下材料：
(1)《企業(yè)法人變更登記申請書》;
(2)申請報(bào)告;
(3)上海市外國投資工作委員會的批復(fù);
(4)營業(yè)執(zhí)照正、副本，IC卡;
(5)需要提交的其他資料。
2、被并購方向外資登記部門申請辦理變更登記手續(xù)，需提交如下材料：
(1)《外商投資企業(yè)變更登記申請書》;
(2)《企業(yè)名稱變更核準(zhǔn)書》(未變更名稱的除外);
(3)上海市外國投資工作委員會的批復(fù)和批準(zhǔn)證書;
(4)產(chǎn)權(quán)交易憑證及《產(chǎn)權(quán)交易合同》(如涉及國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓);
(5)被并購國有企業(yè)的評估報(bào)告及確認(rèn)意見;(如涉及國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓);
(6)并購方企業(yè)的開業(yè)登記證明;
(7)外國投資者的銀行資信證明;
(8)企業(yè)合同、章程;
(9)董事會成員任職文件;
(10)董事身份證件復(fù)印件;
(11)住所和生產(chǎn)、營業(yè)場所的使用證明(土地使用證、房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證或租賃期限至少一年的租賃協(xié)議);
(12)需提供的其他資料。
(四)繳納股權(quán)并購資金
根據(jù)1997年9月2日國務(wù)院批準(zhǔn)、1997年9月29日外經(jīng)貿(mào)部、國家工商行政管理局以第2號令發(fā)布的《〈中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定〉的補(bǔ)充規(guī)定》及《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，股權(quán)并購設(shè)立外商投資企業(yè)的，外國投資者應(yīng)自取得營業(yè)執(zhí)照之日起3個(gè)月內(nèi)支付購買價(jià)款，最遲不得超過1年，且應(yīng)按照實(shí)際繳付的出資比例分配收益。
(五)辦理后續(xù)登記手續(xù)
股權(quán)并購設(shè)立的外商投資企業(yè)，應(yīng)在收到企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之日起30日內(nèi)，到稅務(wù)、海關(guān)、外匯管理等部門辦理登記手續(xù)。
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