讀《法律哲學(xué)》有感5000字

　　法律哲學(xué)，可以粗略地看作是關(guān)于法律的哲學(xué)。一旦將一個(gè)問(wèn)題上升到哲學(xué)層面，都會(huì)探究其根本性的問(wèn)題。研討法律及其涉及的問(wèn)題是很難窮盡的，因而從更高層次上來(lái)探討不失為一種明智的做法。

　　本書(shū)主要圍繞以下幾個(gè)中心問(wèn)題做了較為詳細(xì)的分析：什么是法律、什么是法律概念、什么是法律體系、一個(gè)社會(huì)中存在一個(gè)法律體系意味著什么、對(duì)于法律的本質(zhì)一些主要流派的理論是什么、法律的界限問(wèn)題以及與道德的關(guān)系，法律義務(wù)是什么、法律的正義性。即使單獨(dú)抽出這之中的某個(gè)問(wèn)題都是一個(gè)很豐富深?yuàn)W的話題，而作者采用了一種易于讓人接受的方式——主要運(yùn)用對(duì)比方法與舉例方法，這樣讓問(wèn)題的癥結(jié)更加細(xì)致地展現(xiàn)在讀者面前。在閱讀時(shí)我收獲的不僅是獨(dú)特的觀點(diǎn)，更多的是思考方式，一種理性的、有條理的、細(xì)致的、合乎常情的思考方式。

　　現(xiàn)在我們生活在文明社會(huì)里，不論是否真正實(shí)現(xiàn)了法治，法律都已經(jīng)真真切切的存在并在發(fā)揮效用，所以，當(dāng)我們想探究法律或法律體系的起源時(shí)，我們很可能會(huì)帶著現(xiàn)有的慣常思維去推定和思考之前的社會(huì)形態(tài)與發(fā)展趨勢(shì)。為了避免走進(jìn)這種誤區(qū)，作者選擇了一個(gè)南海島上一切都是原始的社群部落來(lái)研究。觀察在這樣的環(huán)境下法律的最初形態(tài)，就需要從法律的存在談起。作者從解決糾紛的方法或是機(jī)制談起，預(yù)設(shè)了法律最主要的功能也是其存在的價(jià)值——解決人類(lèi)社會(huì)的糾紛問(wèn)題。從這個(gè)角度出發(fā)，他總結(jié)了主要幾種解決糾紛的方法及其特點(diǎn)，以及由此推斷是否存在一個(gè)法律體系的問(wèn)題，進(jìn)而又探究了法律體系的要素及判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些都是為后面深入探討法律所作的準(zhǔn)備，因?yàn)橹挥蟹�律有存在的必要，我們才�?yīng)該去分析法律。

　　這樣的分析思路是符合常情的。人聚集形成社會(huì)后，就會(huì)產(chǎn)生人與人之間的交往，交往過(guò)程中必然會(huì)產(chǎn)生各種矛盾糾紛，矛盾糾紛不能總被擱置，需要解決。因而怎么解決就成了我們關(guān)注的焦點(diǎn)。而一旦解決方法有了一個(gè)或多個(gè)固定的模式，那么很可能就會(huì)生發(fā)出一種法律雛形。然而作者卻并不想具體地去了解島民究竟如何解決爭(zhēng)端的，出于風(fēng)俗習(xí)慣抑或迷信，他都不關(guān)心，他只關(guān)心對(duì)存在的解決方法進(jìn)行分解，進(jìn)而得出必須有或者實(shí)質(zhì)上就相當(dāng)于法律的一套機(jī)制，包括法律機(jī)關(guān)、實(shí)施機(jī)關(guān)以及裁決機(jī)關(guān)。分析到此，論證還不是很強(qiáng)有力，所以作者在后面論述一個(gè)法律體系的要素時(shí)，提出法律體系的存在并不需要每個(gè)條件都成立，它們之間是相互牽連的關(guān)系，少一個(gè)條件并不代表它真的不存在，它的存在可以通過(guò)其他部分的存在而推導(dǎo)出來(lái)，由此形成一個(gè)法律復(fù)合體。

　　形成一個(gè)法律復(fù)合體最基本的要件就是法律。作者開(kāi)始正面談?wù)摲�律的本質(zhì)問(wèn)題，他簡(jiǎn)要的從法律的識(shí)別，法律義務(wù)以及法律體系的內(nèi)容方面入手。法律并不是解決社會(huì)糾紛的唯一方法，與它地位相當(dāng)?shù)囊灿泻芏�，要從中鑒別法律，首先要搞清楚法律區(qū)別于其他的重要特征。顯然法律的一些特征也為非法律的東西所共有，比如要求或禁止某行為的實(shí)施。所以法律哲學(xué)家對(duì)于這個(gè)甄別工作，主要是通過(guò)各自的法律理論來(lái)提供一種區(qū)別的范式。這一部分主要集中第二章。法律與類(lèi)法律的區(qū)別有沒(méi)有可能是效力上的？類(lèi)法律的存在，如習(xí)俗、慣例、道德，往往與人的天性或情感相連，而法律的存在于人與人之間的相對(duì)疏遠(yuǎn)，那么它的存在很大程度是由于它的效力。由效力而產(chǎn)生的概念是法律義務(wù)。

　　在本書(shū)第一章，作者主要提出了一些一般性的問(wèn)題和概念，比如法律本質(zhì)、法律概念、法律義務(wù)、法律效力、法律程序等，從而使后幾章的論述更顯目的性和明確性。

　　在第二章，作者主要集中討論了法律哲學(xué)兩大傳統(tǒng)——法律實(shí)證主義和自然法，對(duì)于上述問(wèn)題的各自比較系統(tǒng)的闡述。文中不僅比較了兩大流派的主要觀點(diǎn)而且比較了同一流派中不同學(xué)者的觀點(diǎn)。通過(guò)對(duì)他們理論推演的再現(xiàn)、優(yōu)缺點(diǎn)對(duì)比以及相互之間的辯論，更加客觀地展現(xiàn)所討論問(wèn)題的深刻性與復(fù)雜性，說(shuō)明了任何一種單一的理論都不能很完美地解決這些問(wèn)題。

　　法律實(shí)證主義的主要代表人物奧斯汀，他的主要主張可以簡(jiǎn)要的表述為：一個(gè)社會(huì)的法律就是主權(quán)者為支配社會(huì)成員行為發(fā)布的總命令，而主權(quán)者的一項(xiàng)命令（一項(xiàng)法律）也就是強(qiáng)加于個(gè)人的一項(xiàng)義務(wù)或責(zé)任。這里最為關(guān)鍵的“命令”，被奧斯汀定義為兩層含義，命令首先是一種愿望的表示，而且這里的愿望不同于“我想喝水”這樣的愿望，而是一種“所指一方若不遵循這個(gè)愿望，就會(huì)被指控有罪”的愿望，這樣很自然引出命令的另一層含義，即命令以威脅為后盾。

　　針對(duì)奧斯汀的理論，很多人從各個(gè)方面都提出了質(zhì)疑。富勒主要從制定法與主權(quán)者發(fā)布命令的差別談起，成功的立法是將法律作為使人類(lèi)行為服從于規(guī)則之力的事業(yè)，法律是一種活動(dòng)，一個(gè)法律體系是持續(xù)有目的努力的結(jié)果，而不是單純來(lái)自于某個(gè)人或某個(gè)集團(tuán)的不確定的命令。同時(shí)立法要考慮到道德性因素，他在提出了八種失敗的立法例子后，得出這樣一個(gè)結(jié)論，即法律道德性?xún)?nèi)在于法律本身，而且不可或缺，否則法律根本不是一種解決問(wèn)題的方法。這里富勒實(shí)際上區(qū)分了兩種道德：一種是義務(wù)的道德，一種是愿望的道德。而且他認(rèn)為法律道德從根本上說(shuō)是一種愿望的道德。

　　另一個(gè)批評(píng)聲來(lái)自HLA哈特，他認(rèn)為奧斯汀混淆了有做某事的義務(wù)和被責(zé)成（被強(qiáng)迫）做某事，這就回答了富勒沒(méi)有提及的義務(wù)這一環(huán)節(jié)。他舉了一個(gè)很典型的例子：一個(gè)人拿著槍頂住我的后背，說(shuō)“拿出錢(qián)包來(lái)”，他就發(fā)出了一個(gè)以威脅為后盾的命令，然后我被迫交出錢(qián)包，并不代表我有義務(wù)這樣做。所以這一質(zhì)疑也就打破了命令與責(zé)任之間的關(guān)聯(lián)，而奧斯汀的回復(fù)是一項(xiàng)命令仍然可以是一項(xiàng)法律和一項(xiàng)強(qiáng)加的法律義務(wù)，而且他似乎要給法律授予某種道德的強(qiáng)制性，法律具有道德約束力，人們有服從它的道德義務(wù)。

　　問(wèn)題分析到現(xiàn)在，顯然沒(méi)有得到很好的解決，但是作者又從立法上強(qiáng)調(diào)“意志”因素的實(shí)證主義轉(zhuǎn)向了強(qiáng)調(diào)“理性”因素的自然法。

　　作者首先從阿奎那理論切入，他將法律分為四種：永恒法、神定法、自然法和人定法（實(shí)在法）。對(duì)阿奎那來(lái)說(shuō)，實(shí)在法有一種強(qiáng)制性的力量，而法律應(yīng)該是在依賴(lài)于理性的范圍內(nèi)自有其指導(dǎo)性力量和支配行為的權(quán)威性。而法律依賴(lài)于理性有兩方面的依據(jù)，第一是立法本身是一種有目的的行為，一項(xiàng)法律是否具有法律效力，取決于它作為對(duì)實(shí)現(xiàn)一個(gè)既定目標(biāo)的合理指引。第二是一項(xiàng)法律是“以共同利益為理由的命令”。針對(duì)第一方面的批評(píng)主要是無(wú)法解釋法律義務(wù)的權(quán)威性。假如你希望實(shí)現(xiàn)E，那么最好去做A。這里顯然體現(xiàn)了一個(gè)對(duì)既定目標(biāo)的合理指引，但是這種假定的強(qiáng)制性并不導(dǎo)致義務(wù)。針對(duì)第二方面的批評(píng)，主要是不認(rèn)同從事實(shí)判斷中推導(dǎo)出價(jià)值判斷。事實(shí)上自然法的原則就是對(duì)人本質(zhì)和人類(lèi)利益的合乎理性的理解，根據(jù)人類(lèi)的基本需要和發(fā)展，抽出了規(guī)范性命題。簡(jiǎn)單來(lái)講，就是人性是怎樣的，我們就應(yīng)該怎樣，有種順應(yīng)人性的意思。這里隱含假設(shè)是基于人性的規(guī)則本身是不證自明的，具有真理性。如果繼續(xù)推演，自然法理論家就陷入一個(gè)危險(xiǎn)境地：認(rèn)為一個(gè)在社會(huì)居統(tǒng)治地位的法律，會(huì)因?yàn)樗�居于統(tǒng)治地位這一事實(shí)，而具有某種程度上屬于它的道德應(yīng)然性。另外，法律不可能是先在的，基于追求共同利益，必須要符合每個(gè)歷史時(shí)期的特征具體判斷，所以法律既是理性目的的產(chǎn)物，又是立法意志的產(chǎn)物。

　　凱爾森理論中一個(gè)重要的觀點(diǎn)是：一個(gè)法律的效力只能從另一個(gè)本身就是有效法律的法律中獲得。順著這個(gè)思路追根溯源，必然會(huì)存在所有其他法律都從中獲得效力的某一法律，即基本規(guī)范。再進(jìn)一步，到底是什么保證有一個(gè)擔(dān)此重任的規(guī)范呢？這只是假定，而且這個(gè)假定帶有一種承認(rèn)的成分，這很難令人信服。

　　作者接下來(lái)介紹了哈特的理論。對(duì)于分析法律的效力，哈特一個(gè)重要貢獻(xiàn)在于他對(duì)規(guī)則的理解。對(duì)一個(gè)社會(huì)或集團(tuán)來(lái)說(shuō)有一種規(guī)則意味著什么？他回答的是對(duì)規(guī)則的接受。他否認(rèn)了這種接受是道德上的贊允或是一種受約束感。對(duì)此，他分為兩個(gè)部分來(lái)解釋——外部觀點(diǎn)與內(nèi)部觀點(diǎn)，認(rèn)為不僅成員普遍遵守這一規(guī)則而且對(duì)此還有反映性批評(píng)態(tài)度。而義務(wù)也正是在這兩方面都具備時(shí)自然產(chǎn)生的。在法律體系的存在上，哈特認(rèn)為必須具備兩個(gè)條件。其一是有效法律必須得到大多數(shù)成員的遵守，其二是承認(rèn)、改變和審判規(guī)則必須被官員所接受。

　　第三章討論法律的界限。談到界限問(wèn)題必會(huì)涉及到自由。一個(gè)有組織的社會(huì)按其本質(zhì)是強(qiáng)制性的，對(duì)一個(gè)人的愿望施以潛在的強(qiáng)制力總是存在的。用邊沁的話來(lái)講，一個(gè)人受保護(hù)的權(quán)利是以其他人的自由為代價(jià)的。

　　穆勒對(duì)于這一問(wèn)題，主要采用了“危及他人”的原則，即任何人的行為只有涉及他人的那部分才須到社會(huì)負(fù)責(zé)，對(duì)于本人自己，個(gè)人乃是最高主權(quán)者。當(dāng)然有些例外，主要針對(duì)一些特殊的主體，如兒童、低能者和弱者者，可以出于對(duì)他們的自身利益的考量實(shí)行家長(zhǎng)統(tǒng)治。但是針對(duì)這種無(wú)害于他人的原則，在現(xiàn)代一些福利社會(huì)仍然會(huì)有一些問(wèn)題。因?yàn)槿魏螐氖挛ｋU(xiǎn)性活動(dòng)的人，一旦受傷后可能成為一種公眾負(fù)擔(dān)，而不僅僅是關(guān)乎他個(gè)人的事，進(jìn)一步發(fā)問(wèn)，什么叫真正意義上個(gè)人獨(dú)立的事情？人類(lèi)生活在網(wǎng)絡(luò)狀的社會(huì)里，不可能對(duì)周?chē)�的人不產(chǎn)生任何影響，所以這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)是模糊的。

　　哈特對(duì)于穆勒的無(wú)害原則進(jìn)行了修正，通過(guò)區(qū)別公開(kāi)做的行為與私下做的行為，來(lái)為法律的界限提供一個(gè)基本的準(zhǔn)則。他舉例同性戀，如果兩人私下同性戀，由此而產(chǎn)生的不便利是社會(huì)可以接受和容忍的，同時(shí)又保護(hù)了他們的自由。但是什么樣的行為跟這里舉例的性質(zhì)是差不多的呢？換句話說(shuō)在私下行為中什么應(yīng)該受到法律家長(zhǎng)主義的管制呢？是不是行為足以讓公眾產(chǎn)生強(qiáng)烈的苦惱的時(shí)候呢？

　　在談?wù)摲�律與道德這個(gè)話題時(shí)，作者提到了德弗林。德弗林認(rèn)為一個(gè)社會(huì)是一個(gè)觀念的集合體，公共道德對(duì)社會(huì)的存在有著根本的意義。一個(gè)社會(huì)有一種公共道德并運(yùn)用法律加以實(shí)施，這種權(quán)利來(lái)自于保存自身的權(quán)利。可是怎樣確定公共道德呢？德弗林提出由一個(gè)頭腦正常的人的道德判斷決定。所以反對(duì)者就認(rèn)為公共道德的認(rèn)定訴諸于感情而不是理性，顯然是站不住腳的。

　　法律與法律的實(shí)施通常是密不可分的，法律實(shí)施的頂點(diǎn)是刑罰，因而接下來(lái)的兩章重點(diǎn)分析刑罰，作者從威懾論和報(bào)應(yīng)論兩大理論著手。

　　最后一章講的是解決糾紛與正義。解決糾紛為考察法律與暴力，法律與正義之間的關(guān)系提供了一種視角。人們既認(rèn)為法律是以暴力為前提的，也提出法律的目的在于消除暴力的使用。一方面，正義被認(rèn)作評(píng)價(jià)法律的一種絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，而另一方面，實(shí)在法和正義又被認(rèn)作是同一的。在此，作者提出了兩個(gè)論題，一個(gè)是類(lèi)法律的三種形式，另一個(gè)是程序正義在類(lèi)法律解決糾紛中的作用。

　　在具體分析三種類(lèi)法律形式時(shí)，作者先簡(jiǎn)要分析了程序正義。首先堅(jiān)持公正標(biāo)準(zhǔn)能促進(jìn)糾紛的解決而不僅僅是把它們了結(jié)；其次程序性公正標(biāo)準(zhǔn)在某種程度上取決于所發(fā)生的糾紛的種類(lèi)。那么在解決糾紛中程序正義的作用是什么呢？法律的存在是否以滿足某種道德要求為前提？這也是作者認(rèn)為的法律實(shí)證派與自然法律學(xué)派主要爭(zhēng)點(diǎn)所在。類(lèi)法律式的解決糾紛必須區(qū)別于雙方協(xié)商或談判的方式，它總是包含第三者在內(nèi)，而第三者最重要的兩個(gè)要素就是勸導(dǎo)性糾紛和運(yùn)用作為解決糾紛基礎(chǔ)的材料。馬克白認(rèn)為這里的第三者類(lèi)似于現(xiàn)在的法官角色，它必須處于一個(gè)中立地位并且要做出一個(gè)有約束力的判決。顯然馬克白把解決一個(gè)糾紛等同于做出一個(gè)有約束力的判決，而作者并不認(rèn)同，并且試圖表明，堅(jiān)持程序公正的標(biāo)準(zhǔn)是如何促進(jìn)糾紛的真正解決。

　　隨之作者分析了三種主要的解決糾紛的類(lèi)法律形式：仲裁、調(diào)解和治療性整合。仲裁是由第三者來(lái)決定糾紛中誰(shuí)是誰(shuí)非的，適用于仲裁方式解決的有兩個(gè)條件，第一是在一個(gè)糾紛中包含一種有約束力的決定，比如源于一項(xiàng)當(dāng)事人之間的私人協(xié)議，便存在著對(duì)程序保障的特殊需要以確保程序的公正性；第二是沖突必須是能通過(guò)做出判決而加以解決的，可是什么叫做能夠通過(guò)做出判決而加以解決的呢？在這一點(diǎn)上作者并沒(méi)有給出一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。調(diào)解，第三者的最重要任務(wù)是保證當(dāng)事人的一致，至于如何達(dá)到一致的無(wú)關(guān)緊要，因而也就不需要苛求一種中立的態(tài)度。他只用對(duì)材料有足夠的了解，把握雙方利益，找出共同利益并為此提出建議。治療性整合主要適合于因個(gè)性差別和心里不可調(diào)和性而產(chǎn)生的沖突。

　　是否應(yīng)該把上述的類(lèi)法律形式看作是解決糾紛的法律形式？其實(shí)類(lèi)法律行為與強(qiáng)力之間不存在直接的簡(jiǎn)單聯(lián)系，“無(wú)制裁法律”具有可能性。事實(shí)上，當(dāng)一個(gè)社會(huì)把糾紛交給一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的調(diào)解組織時(shí)，也就有一種“類(lèi)法律式機(jī)構(gòu)”存在的趨勢(shì)，也可以說(shuō)有一個(gè)法律體系存在的趨勢(shì)。

　　回到之前的問(wèn)題，在程序中對(duì)公平的要求是為了滿足某種道德需求還是就來(lái)自于類(lèi)法律解決糾紛這一活動(dòng)本身？如果是后一種情況，那么就要把程序公正納入法律制度的設(shè)計(jì)中去。正義概念，排除任意性比平等更根本，內(nèi)涵更為豐富，包括了合理性、客觀性、一致性、中立性、公正性和平等性等相關(guān)概念。只要在正義概念的大背景下才能進(jìn)一步探討程序正義問(wèn)題。作者最后列舉了仲裁的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：中立性、勸導(dǎo)性爭(zhēng)端和解決。其中的“任何人不得為自己案件的法官”、“糾紛解決者應(yīng)聽(tīng)取雙方的證據(jù)和論據(jù)”和“推理應(yīng)論及所提出的證據(jù)和論據(jù)”在某種意義上規(guī)定了類(lèi)法律解決糾紛。

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