論合同的自由原則

　�。蹆�(nèi)容摘要］合同自由作為一項原則、制度，在各國合同立法中有不同的規(guī)定，幾經(jīng)沉浮。而我國目前正進行民法典的起草工作，有許多問題，包括合同自由原則的確立，處于激烈的爭論之中。本文通過研究，對合同自由原則制度在我國合同立法上的建構(gòu)做了一些自己的設(shè)計。本文認為，合同自由原則僅是合同法的基本原則之一，合同自由原則的地位不容抬高，合同自由原則應(yīng)與誠實信用原則和合同正義原則相結(jié)合。本文認為，在未來的合同法立法中，對于如何規(guī)定合同自由原則，應(yīng)采用這樣一種立法模式，即概括性地確定合同自由原則，在各項具體制度中加以限制

　　［關(guān)鍵詞］合同自由；意思自治；誠實信用原則；合同正義

　　歷史跨入到21世紀，中國大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的步伐將進入到一個新的歷史階段；面對經(jīng)濟全球化席卷世界的浪潮，中國迎來了前所未有的發(fā)展契機。隨著中國加入WTO，在為中國走近世界、了解世界提供無限空間的同時，也使我們在融入世界的過程中面臨著諸多挑戰(zhàn)。這不僅僅直接沖擊到我國的經(jīng)濟發(fā)展，而且對我國現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國尚不發(fā)達的私法制度提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度，無疑受到的沖擊更大，而合同自由是貫穿合同法始終的靈魂，在今天，我們來探討合同自由的價值則更加具有現(xiàn)實的意義！

　　一、合同自由原則的歷史發(fā)展

　　合同自由原則的產(chǎn)生及私有制社會商品經(jīng)濟的出現(xiàn)是必有然聯(lián)系的，對于合同自由原則來說，它的確立則是因為私有制社會商品經(jīng)濟的客觀要求在民法上的體現(xiàn)。

　　早在商品社會的第一部界性法律——羅馬法中，已經(jīng)孕育了契約自由的萌芽。查士丁尼《民法大全》中有關(guān)諾成契約（Contractus consensu）的規(guī)定里已大體包含了現(xiàn)代契約自由的思想。當(dāng)然，在這種諾成契約中，并不注重契約本身的形式，而僅對當(dāng)事人之間的合意進行規(guī)范，因為其決定著契約的成立和生效，但在事實上，這一觀念，孕育著一個嶄新的，極具生命力的契約法原理：契約的成立與否取決于當(dāng)事人的意志，契約之債的效力來源于當(dāng)事人的合意。這一原理被后世概括為契約法的一項基本原則——契約自由。雖然如此，但由于種種歷史條件的限制，羅馬法并沒有真正形成完善的契約自由原則。

　　通常認為，合同自由原則在法律上完備形式確定于18至19世紀。 首先，從思想基礎(chǔ)來看，合同自由首先建立在美國《獨立宣言》及法國《人權(quán)宣言》所推崇的人權(quán)觀念之上。所有人生來平等，人們對財產(chǎn)、自由和生存有著不可否認的自然權(quán)利，社會則應(yīng)該最大限度地承認個人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)承認人所具有的自由與生俱來的，合同自由只不過是上述思想的一種特殊表現(xiàn)。另外，資產(chǎn)階段法學(xué)家強調(diào)合法與私法的區(qū)別，私法主體平等，權(quán)利義務(wù)的設(shè)定不受公法的干涉等等。正是在這一資本主義的制度下，合同自由才能擺脫封建時代的身份制和等級制，才能成為一項基本原則上升到法律的高度；其次，從經(jīng)濟基礎(chǔ)的角度來看，合同自由直接反映了自由經(jīng)濟的要求，它的確立是反過來影響了經(jīng)濟生活，使得平等的社會關(guān)系得到確認，有利于自由個人在經(jīng)濟活動中獲得公正平等的外部環(huán)境，有利于經(jīng)濟的發(fā)展；再次，從客觀條件來看，自從原始積累開始以來，資本主義的市場經(jīng)濟

　　得到了充分的發(fā)展，勞動力已成為自由交換的商品，各種產(chǎn)品無限制地進入市場進行流通。財富的證券化也擴大了交易的范圍。都為契約自由產(chǎn)生提供了生長的地壤。大陸法系及英美法系的各主要國家相繼地確立了合同自由原則。其作為一項基本原則最早確立于19世紀初的法國民法典。

　　在當(dāng)時的法國，合同自由原則的確是民法規(guī)范具體適用于法國商品經(jīng)濟社會的準確體現(xiàn)。作為對合同關(guān)系系有關(guān)法律準則的一種高度概括，合同自由原則包含了一種最普遍適用的理論，是對各種具體的合同法律現(xiàn)象和問題所作的準確解釋，對于法國的司法實踐產(chǎn)生了極為重要的指導(dǎo)作用。

　　在德國，1900年德國民法典雖然沒有像法國民法典那樣規(guī)定有合同自由原則，但卻在很多方面體現(xiàn)出了合同自由的意思表示。其總則和債權(quán)編中的規(guī)定，大多數(shù)都是任意性，而不是強制性的，而這樣一種既存的事實又促使這種自由得到了強化。德國國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者也都比較一致地認為，合同法的一個最重要、最根本的原則就是合同自由原則。契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心作用。

　　在沒有法典化傳統(tǒng)的英美法系各主要國家中，雖然都沒有像大陸法系國家一樣以法典明示或暗示契約自由，但受著本身自由權(quán)利為天賦人權(quán)的影響，加之借鑒于大陸法系概念法系的作用，營造出英美法系上的自由主義契約論。在這樣的契約論信念中，任何人都有權(quán)和任何人締結(jié)他們所想要的契約，他們也有權(quán)選擇訂立合乎他們自身利益的任何條款。至19世紀晚期，這種契約論又得到了發(fā)展，契約自由被看作是一種基本的自然權(quán)利，是推動社會發(fā)展的一種主要工具，是永恒和絕對的，甚至于契約自由已被明確地包括在憲法所保護的自由之中。合同自由原則在英美法系各主要國家中也得到了確立，這標(biāo)志著合同自由原則已經(jīng)正式成為了近代西方合同法的核心和精髓。

　　二、合同自由原則的含義及內(nèi)容

　　合同自由是合同法的最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點。所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同，選擇相對人，選擇合同內(nèi)容，變更和解除合同內(nèi)容，確定合同方式等方面的自由。[1]我們必須深入探討合同自由的含義，合同自由包括：

　�。ㄒ唬┚喖s自由，當(dāng)事人可以自由決定是否與他人締結(jié)合同。契約訂立自由乃是一種天然的人權(quán)，是不可剝奪和忽視的，每個個體人都有權(quán)利去訂立合同，這已經(jīng)上升為不可剝奪的權(quán)利，并受到各國憲法的保護，神圣而不可侵犯。

　�。ǘ�）相對人自由，當(dāng)事人可以自由決定與何人締結(jié)合同。與上一點一樣，合同自由原則不僅是首先承認合同當(dāng)事人簽定合同的自由，而且合同簽定當(dāng)事人一方有權(quán)選擇和其簽定合同的另一方，從而為更深一層的合同自由形成訂立主體方面的基礎(chǔ)。且本權(quán)利是否能得到有效的保護，直接反映了合同自由原則是否得到體現(xiàn)和貫徹的一個重要的折射方面。在封建社會，合同的訂立往往是由統(tǒng)治者一方和權(quán)力地位較高一方強迫地位較低一方共同完成，雖然被強迫者可以訂立合同，但無法充分地享有訂立合同另一方的權(quán)利，也就無法真正的實現(xiàn)合同自由。

　�。ㄈ�）內(nèi)容自由，雙方當(dāng)事人可以自由決定合同的內(nèi)容。我國《合同法》中合同自由原則在合同內(nèi)容方面表現(xiàn)得比較突出。合同的內(nèi)容是為了明確當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，它是通過合同的條款來表現(xiàn)的。我國舊的合同立法中把合同條款分為主要條款和其他條款，假如主要條款不齊全，則該合同即被視為無效；而新的《合同法》則不再將合同

　　區(qū)分為主要條款和次要條款，合同應(yīng)具備哪些條款由當(dāng)事人自行確定或者根據(jù)內(nèi)容確定，《合同法》中關(guān)于合同條款的規(guī)定只起示范作用。新《合同法》第12條規(guī)定：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，這一規(guī)定確定了合同內(nèi)容的準則，即當(dāng)事人約定優(yōu)先的原則，也就是約定優(yōu)于法定，這一原則貫穿于合同活動全過程。當(dāng)事人的約定如果是雙方真實意思的反映，即使存在著有關(guān)法律條文的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)從其約定。假定雙方當(dāng)事人對合同的內(nèi)容沒有約定或者是約定不明確，另外還可以由當(dāng)事人根據(jù)自己的意志進行補充約定。所以我國的合同法在合同內(nèi)容方面的規(guī)定體現(xiàn)了合同自由的原則，意思自治的思想。

　　（四）方式自由，當(dāng)事人選擇合同形式的自由。我國合同法的合同自由原則還表現(xiàn)在對于合同形式的規(guī)定上面。在過去使用的舊合同法中，其立法對合同的要求極為苛刻，以要式合同為原則，以不要式合同為例外，這種合同形式方面的規(guī)定已不能適應(yīng)當(dāng)前的市場經(jīng)濟對于交易迅速，簡便的要求，也是與國際慣例相悖而行的。尤其是近幾年來，出現(xiàn)了無紙化經(jīng)濟的產(chǎn)物——電子合同，如果對其繼續(xù)使用傳統(tǒng)的合同書面形式加以規(guī)范和約束，無疑是不可能完成的。所以在我國現(xiàn)行的《合同法》中，充分考慮了市場經(jīng)濟對交易迅速、便利的要求，賦予了當(dāng)事人對合同形式進行選擇的權(quán)利，如《合同法》第10條之規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式。本條規(guī)定的含義即是除非法律或者行政法規(guī)有明確的規(guī)定而必須采用書面的形式訂立合同，否則，合同采用何種形式進行訂立則主要還是由當(dāng)事人自主決定。同時，《合同法》還增加了書面合同的表現(xiàn)形式，如該法第11條的規(guī)定：書面形式是指合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。這樣來看我國合同法將電子數(shù)據(jù)交換以及電子郵件作為合同。

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