合同法律審查問題集錦

　　合同法律審查是我們集團公司及子公司在法律風險防范體系中重要的一道屏障，因此在法律事務部在總結2008年工作前，首先對合同的法律審查過程中存在的問題予以匯總。在匯總的過程中，我們不僅僅是對問題進行簡單的總結，同時也提出了我們的一些專業(yè)的意見。

　　一、整體狀況：

　　1、合同的質量總體不高，尚處于業(yè)務層面。這是合同業(yè)務的最低境界,也就是說，合同只是鎖定了交易的標的、交易的時間、地點等正常所需的基本要素。雖然這樣類型的合同對業(yè)務部門來說很滿意，但是這不過是符合了他們的習慣及認知水平。我們要清楚的是，合同的質量與業(yè)務部門的滿意程度并非完全的對應關系。合適的質量才是好的質量。對于我們已經建立法務工作體系的企業(yè)來說，合同的質量應該控制在商務層面甚至是專業(yè)層面之上，這樣我們才能有效地通過合同的法律審查來控制企業(yè)法律風險的要求。

　　2、己方利益與對方利益的不平衡。在審查的合同中，大部分的合同都是對方所提供的。雖然說合同的雙方的利益要均衡，權利和義務一致，但是對方在擬定合同的過程中他們沒有義務必須給我們一方設定更多的權利或利益，相反他們會自覺或不自覺地在合同中設定對他們履行合同更有利的條款，限制我方的權利甚至設臵合同陷阱。例如在采購合同中，對方往往要求“百份之五十的定金”，合同一旦發(fā)生爭議，我方就明顯處于不利的位臵。

　　3、合同的滯后性依然存在。合同的法律審查過程其實就是企業(yè)法律風險控制的過程，可謂“一夫當關，萬夫莫開”。但是業(yè)務部門和某些管理人員不愿意簽訂合同，不愿意法律審查；即使草草擬定了一份合同，也是為了付款的需要，絕非是要通過法律風險評估。

　　二、具體問題：

　　（一）合同條款存在的問題：

　　1、合同主體方面的問題。合同主體是否具備簽訂及履行合同的資格，往往是合同審查中首先接觸的問題。合同主體是否具備相應的資格，有時通過合同名稱及當事人的名稱即可確定，而有時有不得不通過對各類證照的審查才能知道。突出表現(xiàn)在以下幾個方面：A、對合同相對方的名稱或者姓名和住所不明確。B、合同的當事人的名稱和最后的公章或簽名不一致的情況并不少見，甚至連我們公司的名稱都出現(xiàn)錯誤。需要注意的是，按照公司法的規(guī)定，董事長未必是法定代表人，如果合同的一方既未蓋公章、簽名者也不是其法定代表人，合同可能存在效力問題。C、合同相對方主體資格無當年度工商管理部門的年審記錄，即合同主體資格有效性的問題。按照相關的法律規(guī)定，未按規(guī)定年檢或超過批準期限經營的企業(yè)，其本身的合法性存在問題。

　　2、質量約定不明。合同的質量有多種衡量的方式，如以技術標準衡量、以樣品衡量、以主觀標準衡量等。出現(xiàn)這種情況原因之一是經辦人提交審查的合同版本往往是合同相對方提供的，對方故意把有關質量條款刪除或省略，或者玩文字游戲以模糊的概念做出質量不明

　　的約定。所謂“買的不如賣的精”就是由于產品的供方比需方更了解質量與成本的關系，既可以提供高價格高質的產品，也可以提供低質低價的產品，甚至克扣備品或附件。目前投資公司和度假村公司不斷出現(xiàn)部分用品需要提前更換，也正好說明了產品的質量約定不明的問題。

　　3、履行期限、地點和定金（或預付款）方式不利于降低己方的履行成本或管理成本。履行期限、地點和定金（或預付款）方式等問題的約定不僅僅能保證通過預料中的履行方式來確保交易安全，任何一方也可以約定對自己有利的履行方式降低自己的履行成本或管理成本。據初步統(tǒng)計，在審查的合同中，大部分的合同都需要我們在簽訂合同后履行較高的預付款和定金，比例甚至達到合同總額的50%左右。這其中對我們企業(yè)的法律風險系數之高暫且不說，對企業(yè)的管理成本也是大大的增加了。實質上，這不是純法律審查的問題了，而是企業(yè)成本控制管理的問題；法律事務部對這條款的修改往往遇到很尷尬的情形。通常，這些都是一個企業(yè)必爭的條款，但是為何我們如此善待對方？

　　4、違約責任不明、爭議解決方式的約定成套話。除了法定的違約責任外，許多種履行情況是否屬于違約、承擔何種違約責任都可以由合同的雙方當事人自行約定，在設定了周密的違約責任范圍之后，才能通過提高違約成本的方式，迫使對方按照雙方的約定方式履行，確保交易安全；至少可以通過違約責任的約定，給對方以懲罰的同時，轉嫁對方的違約可能給自己一方放所帶來的損失。此外，違約責任的

　　如何約定，還關系到訴訟中舉證成本的問題。但是在我們審查的合同中所發(fā)現(xiàn)的是，合同對違約責任的約定是不明確的或以非常籠統(tǒng)的字“高度概括”了。當然，至于約定何種行為屬于違約、如何承擔違約責任，則主要取決于哪一方違約的可能性更大，以及每種違約對于自己是否有利。這也可以解釋為什么對方愿意提供違約責任不明的合同版本了，因為我們在合同的質量、履行期限、地點、方式等方面被對方牽著鼻子走了。

　　另外，爭議解決的方式約定往往是“向有管轄權的法院起訴或提交某某仲裁委員會仲裁”等約定不明的套話或者干脆沒有任何約定。對于這樣的合同，一旦發(fā)生爭議，就有可能使己方處于不利的地位，甚至會出現(xiàn)對方為了爭取對其有利的管轄法院，“惡人先告狀”。

　　（二）合同的體系、結構等方面的問題：

　　1、以羅列的方式安排條款。目前大多數的合同均以權利義務羅列的方式安排條款的內容，合同條款不區(qū)分功能、不區(qū)分次序地依次排列，條款之間的權利義務盤根錯節(jié)。這樣的行文方式，相當于一棟有100個客房的飯店，其房間的編號方式是簡單地從1號編到100號，根本無法判斷每號房間是在哪個樓層。

　　2、以點式思維考慮問題。反映在具體的條款上，“點式”的思維方式處于權利義務往往只是“有一說一，有二說二”，沒有進行全面的舉一反三。造成對某種可能情況進行了約定，而對其他性質相同的可能情況沒有進行約定。例如，只約定了質量或付款遲延的違約如何處理，而對時間、空間、輔助義務等方面的違約卻沒有約定，造成條

　　款的不均衡。

　　3、表述的精度不夠。合同的表述不是越精越好。但是有時候，表述的精度比合同的合法性往往更為重要，表述上存在的問題往往會導致相互扯皮甚至反復的訴訟，也會使當事人在其他方面的努力付諸東流。表述精度不夠的另一個原因對語言歧義現(xiàn)象重視不夠，以致在關鍵的權利義務條款上出現(xiàn)了無法確定其含義的內容，爭議也因此在所難免。

　　4、合同與交易需求不符。法律事務部在合同審查工作之中接觸到部分與交易需求不符的合同，或接觸到粗制濫造的合同文本。部分原因是經辦的法律知識及工作的經驗不足，部分原因是具體經辦人的敬業(yè)精神，以完成任務為導向而不是達到合同目的為導向。估我們初步的估算，各部門或子公司提交的合同文本中，真正涉及法律問題的并不多，不到20%，而表述問題、邏輯問題、操作性問題等在80%以上。

　　總之，在我們法律事務部這一年來接觸到的合同中，從我們法律事務部的角度分析，確實存在諸多的問題，除上述羅列的問題外，尚有合同的管理方面的問題及我們法律審查過程中的問題，這些都需要我們在日后的工作中需要改進和日益完善的。

　　以上闡述由于我們學識及其他條件的限制，有不當之處，請不吝指正。

　　法律事務部

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